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建筑工程施工合同無效的種類及法律后果
建筑施工合同無效是指建筑施工合同違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不發(fā)生當(dāng)事人期看的法律效力的建筑施工合同。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律題目的解釋》（法釋[2004]14號(hào)）的規(guī)定，一共有五種情況可能導(dǎo)致建筑工程施工合同無效。
一、合同無效的法定情形及法律后果
無效合同，是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上確定地當(dāng)然自始不發(fā)生法律效力的合同。
根據(jù)我國《合同法》第五十二條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以正當(dāng)形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
除了上述合同全部無效之外，有些合同還可能只是部分無效。根據(jù)我國《合同法》第五十三條規(guī)定，合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對(duì)方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。
無效合同不發(fā)生法律效力，是指不發(fā)生該合同當(dāng)事人所追求的法律效果，而不是不發(fā)生任何其他意義上的效果。當(dāng)事人對(duì)無效合同的無效存有過失的，須承擔(dān)締約過失上的責(zé)任，合同已履行的，當(dāng)事人之間則發(fā)生返還財(cái)產(chǎn)的法律效果。
我國合同法第58條、59條對(duì)無效合同的法律效果作了相應(yīng)的規(guī)定。根據(jù)我國《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。我國《合同法》第五十九條規(guī)定，當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財(cái)產(chǎn)收回國家所有或者返還集體、第三人。
二、建筑施工合同無效的五種法定情形
依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律題目的解釋》（法釋[2004]14號(hào)）的規(guī)定，一共有五種情況可能導(dǎo)致建筑工程施工合同無效。
�。ㄒ唬┏邪宋慈〉媒ㄖ┕て髽I(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的建設(shè)工程施工合同無效
為了加強(qiáng)對(duì)建筑活動(dòng)的監(jiān)視治理，維護(hù)公共利益和建筑市場秩序，保證建設(shè)工程質(zhì)量安全，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國行政許可法》、《建設(shè)工程質(zhì)量治理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)治理?xiàng)l例》等法律、行政法規(guī)，建設(shè)部頒布了《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)治理規(guī)定》。根據(jù)該規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、勞務(wù)分包資質(zhì)序列按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點(diǎn)分別劃分為若干資質(zhì)種別。各資質(zhì)種別按照規(guī)定的條件劃分為若干資質(zhì)等級(jí)。
取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)（以下簡稱施工總承包企業(yè)），可以承接施工總承包工程。施工總承包企業(yè)可以對(duì)所承接的施工總承包工程內(nèi)各專業(yè)工程全部自行施工，也可以將專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)或勞務(wù)分包企業(yè)。
取得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)（以下簡稱專業(yè)承包企業(yè)），可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程和建設(shè)單位依法發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對(duì)所承接的專業(yè)工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。
取得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)分包企業(yè)），可以承接施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。
根據(jù)上述規(guī)定，承包人承包工程應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資質(zhì)。承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的建設(shè)工程施工合同無效。
（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的建設(shè)工程施工合同無效
鑒于沒有法定資質(zhì)的單位或個(gè)人以掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包等形式使用有法定資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包單位簽訂的建設(shè)工程施工合同的情況時(shí)有發(fā)生，《中華人民共和國建筑法》對(duì)此做了禁止性的規(guī)定。
根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十六條規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式答應(yīng)其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律題目的解釋》也明確規(guī)定，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，所簽署的建設(shè)工程施工合同無效。
�。ㄈ┙ㄔO(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的建設(shè)工程施工合同無效
根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。
為了明確上述必須進(jìn)行招標(biāo)項(xiàng)目的范圍，國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)發(fā)布了《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，對(duì)必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)做了非常具體的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定：
�。ㄒ唬┧^“關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目”的范圍包括：（1）煤炭、石油、自然氣、電力、新能源等能源項(xiàng)目；（2）鐵路、公路、管道、水運(yùn)、航空以及其他交通運(yùn)輸業(yè)等交通運(yùn)輸項(xiàng)目；（3）郵政、電信關(guān)鍵、通訊、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通訊項(xiàng)目；（4）防洪、澆灌、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利關(guān)鍵等水利項(xiàng)目；（5）道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設(shè)施項(xiàng)目；（6）生態(tài)環(huán)境保護(hù)項(xiàng)目；（七）其他基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目。
�。ǘ┧^“關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目”的范圍包括：
（1）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項(xiàng)目；（2）科技、教育、文化等項(xiàng)目；（3）體育、旅游等項(xiàng)目；（4）衛(wèi)生、社會(huì)福利等項(xiàng)目；（5）商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房；（6）其他公用事業(yè)項(xiàng)目。
（三）所謂“使用國有資金投資項(xiàng)目”的范圍包括：（1）使用各級(jí)財(cái)政預(yù)算資金的項(xiàng)目；（2）使用納進(jìn)財(cái)政治理的各種政府性專項(xiàng)建設(shè)基金的項(xiàng)目；（3）使用國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金，并且國有資產(chǎn)投資者實(shí)際擁有控制權(quán)的項(xiàng)目。
�。ㄋ模┧^“國家融資項(xiàng)目”的范圍包括：（1）使用國家發(fā)行債券所籌資金的項(xiàng)目；（2）使用國家對(duì)外借款或者擔(dān)保所籌資金的項(xiàng)目；（3）使用國家政策性貸款的項(xiàng)目；（4）國家授權(quán)投資主體融資的項(xiàng)目；（5）國家特許的融資項(xiàng)目。
�。ㄎ澹┧^“使用國際組織或者外國政府資金的項(xiàng)目”的范圍包括（1）使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款資金的項(xiàng)目；（2）使用外國政府及其機(jī)構(gòu)貸款資金的項(xiàng)目；（3）使用國際組織或者外國政府援助資金的項(xiàng)目。
并非凡是符合上述條件、不論項(xiàng)目大小一律進(jìn)行招標(biāo)。根據(jù)《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的規(guī)定，上述規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項(xiàng)目，包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：（1）施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬元人民幣以上的；（2）重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在100萬元人民幣以上的；（3）勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在50萬元人民幣以上的；（4）單項(xiàng)合同估算價(jià)低于第（1）、（2）、（2）項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項(xiàng)目總投資額在3000萬元人民幣以上的。
凡是根據(jù)上述規(guī)定，必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)的建設(shè)工程施工合同無效。 此外，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》還規(guī)定了數(shù)種中標(biāo)無效的情況。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律題目的解釋》的規(guī)定，建設(shè)工程假如必須進(jìn)行招標(biāo)而出現(xiàn)中標(biāo)無效的情況的，所簽署的建設(shè)工程施工合同無效�？赡艹霈F(xiàn)中標(biāo)無效的情況主要有以下情形：
�。�1）招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會(huì)公共利益或者他人正當(dāng)權(quán)益，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。
�。�2）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛伏投標(biāo)人的名稱、數(shù)目或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底的，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。
�。�3）投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行x的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效。
�。�4）投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效。
�。�5）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。
（6）招標(biāo)人在評(píng)標(biāo)委員會(huì)依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目在所有投標(biāo)被評(píng)標(biāo)委員會(huì)否決后自行確定中標(biāo)人的，中標(biāo)無效。
（四）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的建設(shè)工程施工合同無效
根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量治理?xiàng)l例》的規(guī)定，違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。
根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量治理?xiàng)l例》的規(guī)定，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。
我國《建筑法》對(duì)于轉(zhuǎn)包、分包有非常明確和具體的規(guī)定。根據(jù)《建筑法》第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。
我國《建筑法》第二十九條規(guī)定了特定情況下的分包。建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。
我國合同法對(duì)于轉(zhuǎn)包和分包也做了明確的規(guī)定。我國合同法第二百七十二條規(guī)定，總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。
為了貫徹實(shí)施上述法律，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律題目的解釋》規(guī)定，凡是承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的建設(shè)工程施工合同，一律無效。而且還要追究法律責(zé)任，人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。（五）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的建設(shè)工程施工合同無效
在建筑市場，一些沒有資質(zhì)的企業(yè)為了在建筑市場“分一杯羹”，自身又沒有正當(dāng)?shù)馁Y質(zhì)，于是出現(xiàn)了“掛靠”、借用具有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的現(xiàn)象。
對(duì)此，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律題目的解釋》規(guī)定，凡是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的建設(shè)工程施工合同，一律無效。而且還要追究法律責(zé)任，人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
三、建設(shè)工程施工合同無效的法律后果
無效合同自始沒有法律約束力，不能產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律后果。根據(jù)我國合同法的規(guī)定，無效合同的法律后果之一是返還財(cái)產(chǎn)，恢復(fù)原狀。但由于建筑工程施工合同履行結(jié)果的特殊性，往往是承包方已經(jīng)通過施工建設(shè)使得建筑材料已經(jīng)形成在建工程或者甚至是竣工的建筑工程了。因此建筑工程施工合同無效的情況下，返還財(cái)產(chǎn)不太可能性，因此司法解釋制定了相對(duì)靈活的解決方案：
�。ㄒ唬﹨⒄蘸贤s定支付工程價(jià)款
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律題目的解釋》規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。
這里要充分留意，只是“參照合同約定支付工程價(jià)款”，而非“按照”合同約定支付工程價(jià)款。也就是說支付的工程款不一定是實(shí)現(xiàn)約定的那個(gè)金額，也沒有以工程定額為標(biāo)準(zhǔn)，通過鑒定確定建設(shè)工程價(jià)值的補(bǔ)償原則。在這里，司法解釋制定者是采用“折價(jià)補(bǔ)償”的方式處理無效合同的。
�。ǘ┏邪顺袚�(dān)修復(fù)用度
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律題目的解釋》規(guī)定，假如建設(shè)工程施工的建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收分歧格，但是修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)用度的，法院應(yīng)予支持。
�。ㄈ┎挥柚Ц豆こ炭�
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律題目的解釋》規(guī)定，假如建設(shè)工程施工的建設(shè)工程施工合同無效，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收分歧格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。
�。ㄋ模┌l(fā)包人按照過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律題目的解釋》規(guī)定，因建設(shè)工程分歧格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
�。ㄎ澹┦绽U當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律題目的解釋》規(guī)定，在承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同，導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
�。┦┕ぶ腥〉觅Y質(zhì)的，按照有效合同處理
在超越資質(zhì)等級(jí)的建設(shè)工程施工合同無效的場合下，假如承包人簽約之時(shí)超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，但是在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無效合同處理的，法院不予支持。
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