制衡的法理學(xué)—讀O·列依斯特《三種法律思想》

莫斯科大學(xué)教授O.列依斯特在其《三種思想》一文中（1），對他稱之為“奠定了法學(xué)基礎(chǔ)”的法律思想-規(guī)范法學(xué)派，學(xué)派和道德法學(xué)派（又稱法學(xué)派）-進(jìn)行了別具慧眼的和匠心獨(dú)道的概括。他以為，三種基本法律思想各有依據(jù)和系統(tǒng)批判其他學(xué)派的觀點(diǎn)，各有獨(dú)特的社會意義和難以互相取代的理論地位。終極形成相互批判、相互補(bǔ)充和相互促進(jìn)的制衡之勢。?

　　三種法律思想的根天職歧發(fā)端于對法的本質(zhì)的不同理解。規(guī)范法律派以為法是法律和其他規(guī)范性文件中所敘述的規(guī)范。由于，語言是人們的基本交往之具，只有用詞和詞所表達(dá)的概念才能確定構(gòu)成法的的國家意志。道德法學(xué)派主張法是一種社會意識。由于，法律規(guī)范假如不轉(zhuǎn)化為意識的形式，則法律只能停留于紙面，無法社會，所以法是包含在社會意識中的關(guān)于人人都必須執(zhí)行的規(guī)范、權(quán)利、義務(wù)、禁令，其產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)的條件、保護(hù)的程序及形式的概念體系。社會法學(xué)派則堅持法是作為各種社會關(guān)系在人們的行為和品行中的秩序而存在的。由于規(guī)范和意識都不是行為的有效調(diào)節(jié)器，但只要法律秩序還是事實(shí)，即意味著法是存在的，作為社會關(guān)系體系的法是確定的、具體的、穩(wěn)定的，并受國家保護(hù)。?

　　無疑，三***派的理論分野的大致輪廓還是十分清楚的。然而，列氏并未簡單地采用非此即彼的來論定它們的孰是孰非，而是從有利于法的存在、及其社會意義的角度出發(fā)，將寬客的理論心態(tài)和分析的方法相結(jié)合，對三***理學(xué)派進(jìn)行個體分析和整體綜合。?

　　列氏指出，規(guī)范法學(xué)派的觀點(diǎn)，是完善立法的基礎(chǔ)，也是制定立法技術(shù)規(guī)則、編計和系統(tǒng)整理規(guī)范文件、信息檢掌體系和法律服務(wù)的基礎(chǔ)。法的原理的系統(tǒng)闡述，運(yùn)用法律規(guī)范的方法，解決法律爭議的規(guī)則，都是建立在這種法學(xué)觀點(diǎn)之上的。規(guī)范法學(xué)派的觀點(diǎn)還是法律和法律宣傳的基礎(chǔ)。由于不存在“一般的法”而只有法律和其他規(guī)范性文件的確定的表述，對這些表述的領(lǐng)會通過法律教育才能達(dá)到。最后，只有以規(guī)范法學(xué)的觀點(diǎn)來理解法，才可能保征法的統(tǒng)治地位，由于法律至上起源于官方制定法和對法的一致理解。?

　　道德法學(xué)派主張法應(yīng)是包含于社會意識中的關(guān)于法的概念體系。其理論佐證是上某些國家曾經(jīng)沒有法律條文但法卻依然存在，在判例法體系里法的淵源曾是職業(yè)法律意識，而習(xí)慣法則主要依據(jù)人們的法律心理。在社會，法條中的某些詞語經(jīng)常與實(shí)踐不相吻合，以致于現(xiàn)行的法不完全是或完全不是規(guī)范文件條文所敘述的法，繼而出現(xiàn)了法的精神“與法的字面”的區(qū)別和對立。所有這些，只有通過實(shí)踐著的法律意識才能得到同一的理解。重要的是，法律條文不僅要受到社會意識從健全的理性出發(fā)的評價，而且要與公正和人性主義的概念作比較。正是社會意識中才包含著不總是被寫進(jìn)法律條文的道德價值、權(quán)利和自由觀念等等。另外，法律意識只吸收和消化法律條文中本身就是法的東西，而排除其中多余的口號、號召和不具司法意義的敘述性的東西。?

　　在列氏筆下，社會法學(xué)派是從對道德法學(xué)派和規(guī)范法學(xué)派的批評之中產(chǎn)生的。社會法學(xué)派以為，社會法律意識不是單一的，內(nèi)容不同有時甚至矛盾的法律意識例不能被以為都是法律。但是法律秩序存在的客觀事實(shí)意味著法的客觀存在。它不是以法律詞語的形式，也不僅以法律意識和觀念的形式而存在，而是作為人們行為和品行中社會關(guān)系的秩序面存在的。這種社會關(guān)系是確定的、具體的、穩(wěn)定的，并受到國家保護(hù)。在社會法學(xué)派看來，法是指有“直接效力的法律”規(guī)范以及對規(guī)范的了解只是法的范圍，而不是法本身。法律規(guī)范和法律意識具有同構(gòu)性，也同時具有兩種自身不可克服的缺點(diǎn)：其一，它具有抽象性，理論上不能證實(shí)規(guī)范和法律意識要具體化到保種程度，才能使這些抽象的規(guī)范轉(zhuǎn)變成有“直接效力的法律”；其二，法律規(guī)范一般總是面向未來的，實(shí)現(xiàn)規(guī)范的不可預(yù)言的后果可能與立法者的意圖存在尖稅矛盾。但是，在以社會法學(xué)派的觀點(diǎn)對待法的情況下，法就具有了排除不可預(yù)言性的現(xiàn)實(shí)性和具體性。同時，從違法的角度看，違法現(xiàn)象既不給法律規(guī)范，也不給對這些法律規(guī)范的熟悉造成損害和損失，而只對特定社會關(guān)系中具體的權(quán)利和受法律保護(hù)的利益造成危害。與違法相聯(lián)系的法律制裁，保護(hù)的不是規(guī)范，也不是對規(guī)范的熟悉，而是作為社會關(guān)系的和人們品行的秩序，即法本身。?

　　然而，即使這種以批評規(guī)范法學(xué)和道德法學(xué)派而立足的學(xué)派，也有自身難以掩飾的缺陷。那就是，關(guān)系多種多種，社會維護(hù)的方式也各不相同，如司法的、行政的、紀(jì)律的、道德的等等。但在法中要求有充分的確定性。那么，往哪里尋求確定法和不是法之間界限的目有普遍意義的標(biāo)準(zhǔn)呢？除了法律條文之外，其他選擇似乎都不盡如人意了。這里，我們依晰看到社會漢學(xué)與規(guī)范法學(xué)相互補(bǔ)充的一個側(cè)面。它們之間的彼此否定和互為支撐，構(gòu)成一個完整的循環(huán)。?

　　更具啟發(fā)意義的是列氏關(guān)于備派法學(xué)觀的總體概括。?

　　首先，我們可以看到每一種法的觀點(diǎn)都有自己的根據(jù)，都反

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