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中外合作企業(yè)外商先行回收投資的立法反思
摘要 我國當(dāng)前的法律法規(guī)以及部分規(guī)章對外商先行回收投資的規(guī)定存在若干重大缺陷，如對中外合作經(jīng)營的期限未作限制、現(xiàn)行先行回收投資的立法不能防止外商逃避債務(wù)、在“認(rèn)繳制”下答應(yīng)外商“先行回收投資”達(dá)不到利用外資的目標(biāo)、外商先行回收投資的方式存在缺陷、答應(yīng)外商先行回收投資導(dǎo)致外商對企業(yè)缺乏責(zé)任意識、新的立法也難保對外商先行回收投資實(shí)施嚴(yán)格監(jiān)管，必須予以認(rèn)真反思和檢討。文章以為，中國目前應(yīng)該廢止“外商先行回收投資”的優(yōu)惠待遇。 關(guān)鍵詞 先行回收投資；利用外資；監(jiān)管；反思國民待遇原則作為WTO的一項(xiàng)基本原則，貫串于整個WTO協(xié)議之中。隨著中國的進(jìn)世與中國人民對利用外資理性的增強(qiáng)，國內(nèi)要求取消對外商的特殊優(yōu)惠待遇的呼聲越來越高。但與此同時，財政部于2005年6月9日經(jīng)部務(wù)會議討論通過《中外合作經(jīng)營企業(yè)外國合作者先行回收投資審批辦法》，并商商務(wù)部、國家外匯治理局同意，予以公布，自2005年9月1日起施行。這一行政規(guī)章的推出不得不引起我們對外商先行回收投資的反思。
外商先行回收投資，是指中外合作經(jīng)營企業(yè)(以下簡稱“合作企業(yè)”)中的外國合作者按照法律規(guī)定以及合同的約定，以分取固定資產(chǎn)折舊、無形資產(chǎn)攤銷等形成的資金以及其他方式，在合作期限內(nèi)先行回收其投資的行為。①《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》(2000年10月修正)(以下簡稱《合作企業(yè)法》)第21條對外商提前收回投資作了規(guī)定�！吨腥A人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》(以下簡稱《實(shí)施細(xì)則》)第44條也對外商提前收回投資作了規(guī)定。為規(guī)范中外合作經(jīng)營企業(yè)外商先行回收投資的審批工作，根據(jù)《合作企業(yè)法》、《行政許可法》以及《實(shí)施細(xì)則》的有關(guān)規(guī)定，財政部通過《中外合作經(jīng)營企業(yè)外國合作者先行回收投資審批辦法》(以下簡稱《審批辦法》)，該法自2005年9月1日起施行。該法對合作企業(yè)申請先行回收投資規(guī)定了更為具體的法定條件。但筆者以為，我國當(dāng)前的法律法規(guī)以及部分規(guī)章對外商先行回收投資的規(guī)定存在若干重大缺陷，必須予以認(rèn)真反思和檢討。
一、外商先行回收投資的法定條件規(guī)定不公道
(一)對中外合作經(jīng)營的期限未作限制
《審批辦法》第3條規(guī)定，先行回收投資是指中外合作經(jīng)營企業(yè)(以下簡稱“合作企業(yè)”)中的外國合作者按照法律規(guī)定以及合同的約定，……在合作期限內(nèi)先行回收其投資的行為。該條對合作期限未作限制，這可能導(dǎo)致外商沒有投資存留企業(yè)的情況下卻仍然能夠分享利潤。由于外商回收了投資，特別是在外商完全回收投資而合作期限還較長的情況下，合作企業(yè)剩下的資本都是中方的資本，但外商投資者仍能夠按照約定來分享合作企業(yè)利潤，這對中方合作者是極不公平的。再者，我們拿其他發(fā)展中國家的外資立法作個比較。為了實(shí)現(xiàn)充分利用外資的目標(biāo)，有些發(fā)展中國家的外資法規(guī)定，外資原本必須經(jīng)過一定期限后才能匯出。如埃及1974年43號法令規(guī)定，外資原本必須在投資登記5年后才能匯出，特別情況例外。但更多的國家外資法對外資原本匯出兼有期限、限額的限制。如阿富汗《鼓勵私人和外國投資法》規(guī)定，原本可在批準(zhǔn)投資5年后匯出，但每年匯出額不得超過投進(jìn)資本的25%。②與此相比，中國的中外合作企業(yè)中的外資停留時間不僅沒有法律予以保障，而且外方還可以利用“認(rèn)繳制”(這一點(diǎn)將在后文具體論述)與“先行回收投資”盡量縮短在合作企業(yè)中的停留時間。
(二)現(xiàn)行先行回收投資立法并不能防止外商逃避債務(wù)
根據(jù)《審批辦法》第4條第2款和第3款的規(guī)定，我國中外合作企業(yè)法為了防止外方合作者在企業(yè)經(jīng)營期滿之前轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、逃避債務(wù)，在給予外方先行回收投資權(quán)的同時，要求其出具承諾函。但承諾函這種形式都并不能保證中方的債權(quán)能夠得以實(shí)現(xiàn)。由于，在外方合作者享有先行回收投資權(quán)的情況下，外方已收回投資或大部分投資，并且將其資產(chǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)移到境外，中方合作者向企業(yè)債權(quán)人承擔(dān)第一位的風(fēng)險責(zé)任之后，不得不靠訴訟程序來予以救濟(jì)。但實(shí)際上，外方合作者或其擔(dān)保人真正可供償債的資產(chǎn)位于境外，中方追償起來，極為困難，終極吃下暗虧的不在少數(shù)。因此，外商先行回收投資的立法并不能防止外商逃避債務(wù)。
(三)在“認(rèn)繳制”下答應(yīng)外商“先行回收投資”達(dá)不到利用外資的目標(biāo)
根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》第16條的規(guī)定，合作企業(yè)的注冊資本，是指為設(shè)立合作企業(yè)，在工商行政治理機(jī)關(guān)登記的合作各方認(rèn)繳的出資額之和。從這一條的規(guī)定可以看出中外合作企業(yè)在企業(yè)注冊資本的出資上實(shí)行的是“認(rèn)繳制”，即企業(yè)可以在沒有足額交納注冊資本的情況下設(shè)立。筆者并非對此條的規(guī)定懷有非議，我國為平衡內(nèi)外資企業(yè)在企業(yè)注冊資本出資上的不公平狀態(tài)，已經(jīng)對《公司法》的注冊資本出資規(guī)定作了相應(yīng)的修改，在內(nèi)資企業(yè)的設(shè)立上也采取了有限的“認(rèn)繳制”。但關(guān)鍵是“認(rèn)繳制”與“先行回收投資”結(jié)合起來在同一企業(yè)中應(yīng)用，就很有可能損害中方合作者的利益，達(dá)不到充分利用外資的目標(biāo)。原因就在于《審批辦法》第4條第4款規(guī)定存在漏洞，該條規(guī)定外商先行回收投資必須滿足的第四個條件“合作企業(yè)依據(jù)法律及合同約定出資到位”中對應(yīng)該到位的出資數(shù)額未規(guī)定清楚。是要求認(rèn)繳出資全部到位，還是要求認(rèn)繳出資的一定比例到位后，外商才能夠先行回收投資？即使在外商認(rèn)繳出資全部到位的情況下答應(yīng)外商先行回收投資存在損害中方利益的可能(如逃避稅收或?qū)ζ髽I(yè)缺乏責(zé)任意識)，更別說在外商認(rèn)繳出資部分到位的情況下就答應(yīng)其先行回收投資的危害性了。試想一方面外商認(rèn)繳出資還未全部到位或者是剛剛到位，另一方面外商就享有先行回收投資的權(quán)利，那么中外合作經(jīng)營企業(yè)的設(shè)立談何達(dá)到了利用外資的目標(biāo)呢？
二、外商先行回收投資的方式存在缺陷
外商先行回收投資主要有三種方式，即擴(kuò)大外方的收益分配比例、稅前回收與加速折舊。首先以加速折舊的方式回收投資最為嚴(yán)重，這種方式不僅會減少國家的稅收，而且還可能減少企業(yè)注冊資本。企業(yè)提取固定資產(chǎn)折舊費(fèi)是用于企業(yè)固定資產(chǎn)更新、改造的專項(xiàng)資金。而企業(yè)固定資產(chǎn)通常是指由合作一方作為出資的機(jī)器設(shè)備或廠房等，或者用合作者投進(jìn)的現(xiàn)金購進(jìn)的上述資產(chǎn)，因此這些固定資產(chǎn)屬于企業(yè)注冊資本的一部分�！秾�(shí)施細(xì)則》固然不答應(yīng)外方投資者在企業(yè)虧損的狀態(tài)下回收投資，但卻不禁止其在企業(yè)無盈利的情況下回收投資。假如企業(yè)沒有盈利，固定資產(chǎn)折舊費(fèi)就用于資本回收，勢必造成企業(yè)注冊資本的實(shí)際減少，損害清償權(quán)人的利益。③其次，從企業(yè)的稅前利潤中回收投資，固然不涉及注冊資本，但減少了國家稅收。這種方式輕易導(dǎo)致外商故意制造企業(yè)盈利的假相以逃避國家的稅收。第三，從企業(yè)純利潤中以擴(kuò)大收益分配比例的方式回收投資固然并不涉及企業(yè)注冊資本，也不會直接導(dǎo)致國家稅收的流失，但是立法并沒有對外商投資回收完畢后的收益分配比例的調(diào)整題目做出規(guī)定。這關(guān)系到外商先行回收投資后合作期限到來之前，外方與中方什么比例來分配利潤的題目。是按照各原合同約定收益分配比例，還是繼續(xù)按照擴(kuò)大的收益分配比例，還是調(diào)整到對中方有利的收益分配比例來分配企業(yè)的利潤呢，法律對此未做出明確的規(guī)定。因此，上述三種在實(shí)踐中常見的外商先行回收投資的方式，事實(shí)上都是存在缺陷的。
三、答應(yīng)外商先行回收投資導(dǎo)致外商對企業(yè)缺乏責(zé)任意識
參照“利益相關(guān)者”理論對公司公道運(yùn)作所作的研究，“為了營造企業(yè)或公司都有可能得到發(fā)展的大環(huán)境，建立利害相關(guān)者經(jīng)濟(jì)是大有必要的。在一般情況下，這意味著，我們需要培養(yǎng)企業(yè)所有者(特別是投資者)的長期責(zé)任意識�！P(guān)鍵是，讓工作在企業(yè)中的個人與企業(yè)的未來保持一種利害關(guān)系，只有這樣，他們才會有責(zé)任感，才會對其工作的企業(yè)有一種認(rèn)同感�！雹芤虼�，為了保證外商對合作企業(yè)的責(zé)任意識，立法應(yīng)該保證外商的投資在企業(yè)中停留的期限。但是，外商一旦提前回收其投資或大部分投資，由于本錢減少，可能使得外商不再關(guān)心合作企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，甚至為了私利損害合作企業(yè)的利益，如將合作企業(yè)的貿(mào)易秘密或?qū)Ｓ屑夹g(shù)等泄漏給其關(guān)聯(lián)企業(yè)或其他競爭對手。 四、法人式中外合作企業(yè)責(zé)任分擔(dān)方式違反了《公司法》有限責(zé)任原則
根據(jù)《合作企業(yè)法》第2條、《實(shí)施細(xì)則》第4條的規(guī)定，中外合作企業(yè)既可以組成具有法人資格的有限責(zé)任公司，也可以在不具備法人條件的情況下組成非法人的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。因此，法人式的中外合作經(jīng)營企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司。但這里的有限責(zé)任公司責(zé)任分擔(dān)又與我國《公司法》中規(guī)定的有限責(zé)任公司責(zé)任分擔(dān)規(guī)定不一致。我國《公司法》第3條規(guī)定，股東以其出資額為限，對公司承擔(dān)責(zé)任。而根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》第14條的規(guī)定，固然合作雙方仍以總出資為限對企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險承擔(dān)有限責(zé)任，但雙方間并不一定以其出資額為限承擔(dān)責(zé)任，雙方可以通過合作合同約定某一方承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任的比例，即合作雙方中的某一方可以根據(jù)合同約定承擔(dān)超出或低于自己出資額的風(fēng)險責(zé)任。當(dāng)然，《實(shí)施細(xì)則》這樣規(guī)定也是出于對中方利益的考慮，由于在外商先行回收投資的情況下，如仍按照各自出資為限承擔(dān)責(zé)任，則中方顯然處于不利地位，原因很簡單，在外方先行回收投資期間，外方已獲得相當(dāng)于所投資金、技術(shù)價值的收益，而中方獲利較少，甚至可能根本未獲利，外方承擔(dān)的責(zé)任大大減少了。但假如簡單地依《實(shí)施細(xì)則》第14條的規(guī)定，那么題目在于有限責(zé)任公司是否答應(yīng)股東以合同約定雙方承擔(dān)責(zé)任的方式？由于公司責(zé)任的承擔(dān)方式不僅涉及公司債權(quán)人的利益，而且對整個國家的經(jīng)濟(jì)秩序影響重大，因此，《公司法》有關(guān)有限責(zé)任的規(guī)定應(yīng)為強(qiáng)制性規(guī)則，不答應(yīng)當(dāng)事人之間協(xié)議或任何一方任意予以變更。因此，有學(xué)者以為將合作經(jīng)營企業(yè)帶上有限責(zé)任公司的帽子，把有限責(zé)任公司這種公司形式搞得不倫不類。⑤
五、新的立法也難保對外商先行回收投資實(shí)施嚴(yán)格監(jiān)管
新的行政規(guī)章固然規(guī)定了“先行回收投資”的具體審批機(jī)構(gòu)——為企業(yè)所在地的省、自治區(qū)、直轄市及計(jì)劃單列市的財政機(jī)關(guān)，但仍然局限在各地政府各自為政、大搞優(yōu)惠競賽的惡性競爭之中。很多地方政府為了利用外國直接投資實(shí)現(xiàn)各自地區(qū)的經(jīng)濟(jì)增長和就業(yè)目標(biāo)，在招商引資中，給予外商名目繁多的優(yōu)惠政策或在優(yōu)惠措施的執(zhí)行程序上放松監(jiān)管，致使原先在立法中已經(jīng)明確規(guī)定了的外商先行回收投資的同一標(biāo)準(zhǔn)在各地方政府的利益趨勢下慘遭踐踏。
此外，事實(shí)也告訴我們“先行回收投資”只能吸引優(yōu)惠政策導(dǎo)向型的中低檔投資。讓我們先看看優(yōu)惠政策在吸引外資中的作用。在有關(guān)跨國公司投資決策的決定因素的理論和實(shí)踐研究中，普遍的結(jié)論是，盡管各種優(yōu)惠的作用很大，但在排列次序上，優(yōu)惠政策的地位并不很高。⑥投資者更看重一國的總體投資環(huán)境是否良好，如包括政局是否穩(wěn)定、法制是否健全、基礎(chǔ)設(shè)施是否完善、市場潛力是否大、經(jīng)濟(jì)制度是否定型等。可見，只有在其他條件同時具備的情況下，優(yōu)惠政策才能顯示出鼓勵作用來。從我國引進(jìn)外資的實(shí)情來看，外資優(yōu)惠待遇只對港澳臺的一些中小型企業(yè)投資者具有一定的吸引力，而對擁有大量資金、先進(jìn)技術(shù)和治理方法等所有權(quán)上風(fēng)的發(fā)達(dá)國家的投資者，其吸引力是有限的。中國加進(jìn)WTO后，外商對華投資信心增強(qiáng)，未來幾年中國吸收外資仍將保持穩(wěn)定增長的趨勢。日本、美國等一些發(fā)達(dá)國家把中國作為其對外資的首選地。歐、美、日的大型跨國公司并不看重我國的優(yōu)惠待遇，而是看重我國的總體投資環(huán)境；而那些優(yōu)惠政策導(dǎo)向型的中低檔投資，筆者以為完全可以通過調(diào)動巨大的國內(nèi)資本來予以取代。
六、結(jié)語：改革的方向
如此看來，外商“先行回收投資”又有何存在的必要性呢？這無非只是政府自愿放棄本屬于自己的利益而已，制造中方合作者不公的地位。所以說，答應(yīng)外商先行回收投資在今天以及將來都已失往了價值，已到了該廢止它的時候了。有些同道擔(dān)心廢止這項(xiàng)優(yōu)惠待遇后會影響中國吸引外資。⑦實(shí)在這種擔(dān)心在中國當(dāng)前資金過剩、外匯儲備過多的情況下是沒有必要的。相反，資金過剩與外匯儲備過多形成的原因，都與過多吸收外商直接投資、向外資出售國有企業(yè)有關(guān)。⑧在這種情況下，流進(jìn)中國的外商直接投資本身就是多余的資金，它們又?jǐn)D垮了中國的民族產(chǎn)業(yè)，因此中國目前應(yīng)該調(diào)整對外資的態(tài)度，即對外資不應(yīng)該采取來者不拒的態(tài)度，更不應(yīng)該為外資提供超國民待遇。⑨
也有的同道以為采取廢止此項(xiàng)優(yōu)惠待遇太過激進(jìn)，可以采取比較中庸的改革方法——即在外商回收投資完畢后合作期限到來之前，調(diào)整中外合作雙方的收益分配比例，⑩加大中方的收益分配比例，縮小外方的收益分配比例，并通過立法將措施確定下來。這種措施聽起來似乎比較公道，但凡有一點(diǎn)經(jīng)濟(jì)常識的人都知道收益與風(fēng)險是正相關(guān)的，正是由于立法者擔(dān)心中方在外商回收投資之后承擔(dān)的責(zé)任過大，才會通過法律排除以出資為限承擔(dān)有限責(zé)任時對中方造成的不利，答應(yīng)雙方根據(jù)合同約定承擔(dān)超出或低于自己出資額的風(fēng)險責(zé)任。所以，就存在一個悖論，即外商回收投資后，中方的收益分配比例需要擴(kuò)大，但風(fēng)險責(zé)任要縮小，而外方的收益分配比例要縮小則風(fēng)險責(zé)任卻要擴(kuò)大，試問又哪個外商會接受這樣的約定？
所以，筆者果斷地以為：中國目前應(yīng)該廢止“外商先行回收投資”的優(yōu)惠待遇。
注釋
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�、躘英]加文·凱利，多米尼克·凱利，安德魯·甘布爾，編；歐陽英，譯.利害相關(guān)者資本主義.重慶出版社，2001.23.
⑤陳治東.我國外商投資企業(yè)公司制度若干題目之剖析.國際經(jīng)濟(jì)***叢(卷一).法律出版社，1998.160.
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�、嘧蟠笈�.徐工改制方向錯 外資控制徐工更是錯.http://www.eecce.com.
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⑩謝曉堯，劉恒.論中外合作經(jīng)營企業(yè)先行回收投資的法律性質(zhì).國際經(jīng)濟(jì)法網(wǎng).
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