論附贈式有獎銷售的法律規(guī)制

[摘要]：附贈式有獎銷售是經營者重要的促銷手段，但是假如不加以控制，就可能會演變成為一種不正當?shù)母偁幮袨�，從而對生活造成極大的危害。其他國家和地區(qū)的規(guī)定，應當對附贈式有獎銷售進行規(guī)制，對贈品額度和方式作出嚴格的限制。
　　[關鍵詞]：附贈式有獎銷售；不正當競爭行為；法律規(guī)制
　　隨著我國買方市場的逐漸成熟，市場競爭的日趨激烈，附贈式有獎銷售已經成為經營者的重要的促銷手段，在貿易實踐中屢見不鮮。各大百貨商場的“滿就送”活動就是附贈式有獎銷售的一種重要形式。周末滿三百送一百二；圣誕滿三百送一百五；店慶滿三百送一百八……面對激烈的競爭，商場似乎是沒有后路可退，非送不可；消費者則是從中摸出門道，等待商場“滿就送”時再往購買，于是只要商場有“滿就送”活動，就往往是人潮涌動。這對貿易的繁榮也許是件好事，但是由于我國法律對附贈式有獎銷售缺乏可操縱性的規(guī)范，對其放任自流的結果則可能會與繁榮貿易的目標南轅北轍。隨著附贈式有獎銷售的愈演愈烈，對其的法律規(guī)制也顯得刻不容緩。
　　一、附贈式有獎銷售概述
　　附贈式有獎銷售，是有獎銷售的一種重要形式。它是指經營者銷售商品或者提供服務，附帶性地向所有購買者提供物品、金錢或者其它經濟上的利益的行為。一般來說，附贈式有獎銷售具有以下特征：
　�。ㄒ唬└劫浀闹黧w是經營者與消費者
　　提供贈品的是經營者，接受贈品的為與其交易的消費者。固然有學者以為，根據(jù)交易對方的性質的不同，附贈包括經營者之間的附贈和經營者向消費者的附贈。[1]（P367）但是根據(jù)《關于禁止貿易賄賂行為的暫行規(guī)定》第八條的規(guī)定：經營者在商品交易中不得向對方單位或者其個人附贈現(xiàn)金或者物品。但按照貿易慣例贈予小額廣告禮品的除外。違反前款規(guī)定的，視為貿易賄賂行為�？梢姡�經營者之間的附贈已經被法律明確規(guī)定視為貿易賄賂行為，因此本文討論的附贈行為僅指經營者向消費者的附贈。具體就商場“滿就送”活動而言，附贈的主體雙方就是商場和購買商場貨品的消費者，只要消費者消費到達指定的數(shù)額就能獲贈一定數(shù)目的購物券。
　　附贈的贈品是向不特定的所有的消費者提供的。只要與其交易，就提供贈品，而且是一種一視同仁而不是厚此薄彼的提供。這是附贈式有獎銷售區(qū)別于抽獎式有獎銷售最重要的特征。假如商場舉行的是滿三百送一百二的活動，那么只要消費者購物達到三百的金額，無論是誰，都可以得到一百二的購物券，只是由于消費者消費的金額不同而在贈予上分為若干個等級而已。
　�。ǘ�）附贈的贈品包括物品和現(xiàn)金
　　在附贈式有獎銷售中，經營者所提供的贈品有多種形式，但一般分為現(xiàn)金和物品。物品包括與所購物品完全相同的物品或小樣，還包括同種類物品和完全與所售物品不相關的物品；現(xiàn)金除以貨幣外，現(xiàn)在較為普遍的是有價證券，例如只能在該經營者的經營場所內并且在某一特定時段內消費的購物券。通常商場所舉行的“滿就送”活動所贈予的是在該商場內使用的禮券，憑該券可以購買與其所標明的價值等額的商品。
　�。ㄈ�）附贈是公然進行的
　　附贈作為一種經營者促銷的手段，是公然地給予任何一個交易對方的。通常在附贈式有獎銷售活動開展前，經營者會通過各類媒體如廣播、電視、報刊雜志或者是店堂告示、海報等方式對該活動進行強有力的宣傳，最大程度地吸引消費者前往購買。因此關于活動的形式、具體數(shù)額、參加范圍、領取贈品的要求等等具體都會十分明確地告知消費者。這就區(qū)別于貿易賄賂的暗箱操縱。
　　（四）附贈行為是商品交易行為的從行為。
　　正當?shù)母劫浭接歇勪N售行為應當存在兩重民事法律關系。首先，經營者與消費者之間存在買賣關系，這是主關系，買賣行為是主行為；其次，經營者與消費者之間還存在著贈與關系，這是從關系，贈與行為是從行為。經營者之所以贈與消費者一定數(shù)目的贈品是由于消費者購買了一定數(shù)目的商品或者接受了一定時間的服務，換句話說，消費者假如不與經營者存在買賣關系，那么贈與關系也就不存在了。
　　事實上，附贈式有獎銷售作為經營者的促銷手段，有時候會對經營者與消費者之間的買賣關系產生舉足輕重的作用。而經營者為了進步贈品對消費者的***力，有時會不斷加大贈品的價值，甚至超過了一定的危險線，此時正當?shù)母劫浭接歇勪N售就可能變成了應當規(guī)制的不正當競爭行為，附贈的法律性質也發(fā)生了變化，這個題目將在下文中討論。
　　隨著買方市場的逐漸形成，貿易競爭的日趨激烈，附贈式銷售也開始出現(xiàn)新的態(tài)勢。就以商場舉辦的“滿就送”活動為例，首先，“滿就送”的頻率越來越高。前些年只是在如元旦、春節(jié)、店慶等一些重大的節(jié)日才舉辦的“滿就送”這幾年是頻頻出鏡，商場甚至自己創(chuàng)造節(jié)日“滿就送”，如空調節(jié)、化妝品節(jié)等等；其次，“滿就送”的幅度越來越大，如從一開始的滿三百送九十，到現(xiàn)在的滿三百送一百五，甚至在店慶時達到了滿三百送一百八到二百；參加“滿就送”的商場越來越多，面對其他商場的巨大攻勢，一些商場也不甘落后，積極應對的結果就是同一貿易圈甚至是不同貿易圈的商場都高掛著“滿就送”的橫幅打起了附贈式有獎銷售之戰(zhàn)。誠然，規(guī)范的附贈式有獎銷售有利于經營者贏得更多的消費者，擴大經營范圍，進步競爭力，且從某種角度上講，附贈行為是一種讓利行為，在客觀上是有利于消費者的。但是，當附贈式有獎銷售逐漸開始脫離正常的軌道而走向危險的邊沿時，法律就盡對不能對其視而不見。
　　二、附贈式有獎銷售可能構成不正當競爭行為
　　根據(jù)巴黎公約第十條之二，不正當競爭是指“在工貿易活動中違反老實慣例的任何競爭行為”。制定反不正當競爭特別法的大多數(shù)國家在其一般條款中采納了相同或者近似的界定，運用諸如“老實交易慣例”（如比利時、盧森堡）、“老實信用”（如西班牙、瑞士）和“善良道德”或者“善良風俗”（德國、希臘、波蘭）之類的術語。在沒有特別立法的國家，法院采取諸如“老實原則和公平交易”或者“市場道德”之類的術語界定不正當競爭（如美國）。[2]（P75）可見，各國基本都是將違反老實慣例作為判定不正當競爭行為的標準。我國的《反不正當競爭法》第二條第二款規(guī)定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規(guī)定，損害其他經營者的正當權益，擾亂社會經濟秩序的行為�！惫倘晃覈�的《反不正當競爭法》沒有在概念中直接明確不正當競爭行為的道德基準，但是該法第二條第一款明確規(guī)定，經營者在市場交易中，應當遵循自愿、同等、公平、老實信用的原則，遵守公認的貿易道德。由此不難得出，我國法律對不正當競爭行為界定的道德基準是自愿、同等、公平、老實信用原則以及公認的貿易道德。附贈式有獎銷售本應當是正當?shù)母偁幮袨�，但是當其超越了一定的限度后是否可能會違反這些原則而成為不正當競爭行為呢？
　　假如說小額的附贈行為是經營者的一般的贈與行為的話，那么巨額的附贈式銷售行為的性質則發(fā)生了根本的變化。以“滿就送”活動為例，當消費滿三百元就可以獲贈高達一百五十元甚至以上的購物券時，該附贈行為實質上就不是一種贈與行為，而是一種買賣行為。從實務操縱上而言，經營者都是將商品贈品的價值計進主商品的經營本錢之中，而不是計進經營者銷售主商品所得的利潤之中。[3]（P97）這樣從一方面說，貿易贈品與一般商品的會計進帳沒有不同，附贈行為在經濟行為上就等同于買賣；從另一方面說，經營者不是從自己營業(yè)所得的利潤中返還一部分給消費者，而是將贈品的用度攤進一般商品的本錢之中，轉嫁給消費者，從而侵害消費者的正當權益。一言以蔽之，“羊毛出在羊身上”，經營者通過會計處理的已經靜靜地把贈品的價值轉移到了主商品之中，最后還是轉嫁到消費者的身上。[4]因此，消費者所獲得的購物券并不是由商場贈與的，而是由消費者自己所購買的。小額的贈品還可能是商家為了促銷而贈與消費者所搞的噱頭，高額的贈品就盡不會是商家某天的突發(fā)好心了。從這個角度來說，高額的附贈行為實際與搭售存在著相同之處。消費者在購買主產品時實際也購買了受贈的產品，固然商家并沒有強制性地搭售受贈商品，但是由于高額的購物券的***，使得盡大多數(shù)的消費者都會不自覺地購買一些并不完全需要的商品，或者是假如沒有附贈行為就盡對不會購買的商品，因此該行為實際上構成了搭售。這是有違老實信用原則的，事實上侵害了消費者的正當權益。
　　高額的附贈行為與一般的民事贈與也存在著較大的差別。第一，在高額附贈式有獎銷售中，行為主體一方是經營者，一方是消費者。經營者無論是在經濟實力、商品交易信息還是在經驗上都有著消費者無法超越的上風，雙方的地位事實上是不同等的；第二，附贈行為具有營利性的目的。經營者通過高額的附贈行為，誘使消費者放棄與其他經營者交易而選擇與之交易，以擴大自己的商品銷售并從中獲得巨大的利潤。贈與消費者一定數(shù)目的贈品并不是附贈行為的主要目的，而只是促銷的一種手段而已。第三，附贈行為本身具有營業(yè)性。消費者在選擇交易對象時，往往是將贈品價值與商品價值放在一起進行綜合考慮，并可能由于贈品而忍受一定的不利益，如在“滿就送”活動中，為了湊足三百元的消費額而購買一些自己不需要的商品或者是相對更為昂貴的商品。事實上，商場中的很多商品的標價就具有十分的技巧性，通常末位數(shù)都是九或者八，消費者在購買了主商品后發(fā)現(xiàn)只需要少量的數(shù)額就可以獲贈，有時甚至只差一元錢，于是消費者就會購買商場中的一些小貨品如襪子、手套等，這樣的附贈又帶動了商場中小貨品的銷售。仔細，這實在是有違貿易道德，有不適當?shù)匾�誘消費者之嫌。
　　高額的附贈式有獎銷售在法律邏輯上也存在著較大的題目。首先，高額的附贈式有獎銷售極輕易構成不正當削價競銷行為。不正當削價競銷是指經營者以排擠競爭對手為目的，在一定的市場和時期內實施的以低于本錢的價格銷售其商品的行為。按我國《反不正當競爭法》第十一條規(guī)定，除對銷售鮮活商品有效期將到的積存品、季節(jié)性降價、歇業(yè)轉產的削價銷售答應外，其它的削價銷售均被視為不正當削價競銷行為，被法律禁止。[5]（P108）這就要求附贈式有獎銷售的商品價格減往附贈的贈品的本錢價格所得的差額應當高于沒有附贈銷售的商品（主商品）的本錢，否則就是低于本錢價銷售。但是，由于附贈的價值越來越大，使得商家很輕易陷進低于本錢價銷售的泥沼中往。例如滿三百送二百的附贈行為，就要求消費者實際購買的主商品的本錢低于一百元，否則商場就是在無利潤甚至是賠錢銷售，這就構成了削價競銷。因此，贈品的價值越高，附贈行為就越可能構成不正當?shù)南鲀r競銷。其次，當經營者舉證證實自己在贈予給消費者如此高額的贈品后還是有利潤空間時，就有可能違反《價格法》的規(guī)定，不正當?shù)啬踩”├�。根�?jù)我國《價格法》第七條規(guī)定：經營者定價，應當遵循公平、正當和老實信用的原則；該法第九條還規(guī)定：經營者應當努力改進生產經營治理，降低生產經營本錢，為消費者提供價格公道的商品和服務，并在市場競爭中獲取正當利潤。
　　進行了高額的附贈后經營者仍存在利潤空間，這就說明沒有進行附贈時的商品定價是有違價格法的上述規(guī)定，并沒有遵循老實信用的定價原則，而是不適當?shù)啬踩×吮├�。還是以滿三百送二百的附贈為例，假如說商場在贈予了消費者二百的高額贈券之后還存在著利潤空間，那就意味著沒有參加附贈之前的商品的實際本錢是不到一百，但是銷售價格卻高達三百。經營者將由于高額的附贈有獎銷售行為陷進兩難解釋的境地，這從另一方面也表明了高額的附贈式有獎銷售行為的不正當性。
　　有此可見，超過一定限度的高額的附贈式有獎銷售是一種不正當?shù)母偁幮袨椋�其危害也是十分明顯的：
　　首先，對于高額的附贈式有獎銷售的發(fā)起者來說，可能存在以下的消極。第一，由于發(fā)起者將留意力放在附贈行為上，因而難以看到市場需求或市場營銷的變化，導致“營銷近視癥”；第二，若沒有把握好時機、頻率和幅度，附贈行為將對經營者形象與品牌形象產生一定的負面影響，由于消費者可能會由于過高頻率的附贈行為而產生“便宜沒好貨”的心理；第三，附贈行為輕易被模仿，很難形成持久的競爭上風，而且會引來競爭者的強烈包袱，終極使得兩敗俱傷。
　　其次，對于消費者來說，也存在著很多危害。第一，附贈行為難免會使經營者忽略商品質量，有時甚至魚目混珠，此外，商品的售后服務質量也可能由于經營者利潤的下降而得不到保證；第二，附贈行為進步了消費者的心理預期，他們期看著更獲得更多的贈品，因而持幣觀看，使得市場更為疲軟。頻繁的附贈促銷反而誘發(fā)消費者持幣待購餓“買漲不買落”的消費心理的天生；第三，附贈行為輕易引起沒有附贈活動就購買商品的消費者的不滿，同時沖擊層次化市場。尤其是商場中一些中高檔的名牌產品，更是不能隨意以附贈作為競爭手段。國美電器就已經公布將永遠不再開展銷售返券的活動，并將此種行為定性為“套牢消費者的陷阱”。??
　　最后，對于整個和生活來說，同樣也存在著巨大的消極作用。第一，從市場角度看，過度的附贈式有獎銷售會惡化市場環(huán)境，制約行業(yè)的。一旦發(fā)起者拋出附贈活動，就會有同類的經營者蜂擁而上，造成惡性競爭；第二，過度的附贈式有獎銷售會造成經營者虧損劇增，行業(yè)效益下降，國家稅收減少，同時還會職工的收進水平、消費信心和社會投資信心；第三，的效益減少會使很多企業(yè)破產和被淘汰，大批工人丟失飯碗，面臨失業(yè)，增加社會的不穩(wěn)定因素。
　　三、附贈式有獎銷售的規(guī)制
　　市場經濟提倡的是多角博弈和雙贏模式，產品提供者或消費者任何一方利益受到根本損害都是不能長久的。[6]（P90）附贈式有獎銷售在有序、理性的情況下，無論對經營者、消費者還是整個社會經濟都是有利的，因此在具體運用時，應當謹慎地把握好“度”，這就需要法律對其進行規(guī)制。
　　，我國調整附贈式有獎銷售的法律規(guī)范，主要是《反不正當競爭法》和國家工商行政治理局制定的《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規(guī)定》。這兩個法律規(guī)范對于確認和規(guī)范附贈式有獎銷售活動起到了一定的積極作用，但是它們的缺陷和不足也在實踐中反映出來了，主要表現(xiàn)在：第一，對附贈式有獎銷售的規(guī)制和認可，只有一個法律規(guī)范，即“不得利用有獎銷售傾銷質次價高的商品”。這樣簡單的法律規(guī)范，很難規(guī)制表現(xiàn)形式比較復雜的附贈行為。第二，法律規(guī)范對附贈式有獎銷售所提供的物品、金錢或者其它經濟上的利益的量，沒有法律上的度的界定，[7]（P102）這也某種程度上導致了實踐中高額的附贈行為的產生。
　　從很多國家和地區(qū)的立法來看，大多將附贈式有獎銷售作為有獎銷售的一種形式，并且原則上都是答應的，只是進行了必要的限制。德國1932年的《附贈法》原則上禁止經營者在貿易交易中從事附贈行為。[8]（P331）但又規(guī)定了一些禁止附贈的例外：①價值較小的贈品；②符合貿易慣例的從物或附屬服務；③顧客雜志；④提供咨詢或建議；⑤為報紙或雜志的訂閱者訂立保險合同；⑥現(xiàn)金折扣或數(shù)目折扣。[9]（P333-336）固然德國聯(lián)邦議會已于2001年6月29日廢止了《附贈法》，但是由于在德國可以依據(jù)一般條款對一切違反“善良風俗”原則的所有不正當競爭行為提起訴訟，并且先前就已有大量依一般條款對“誘捕顧客”的不正當競爭行為進行懲辦的案例，因此實際上德國并未放松對不正當利誘性銷售行為的制度。[10]法國八六——一二四三號關于價格及競爭自由命令第二十九條禁止任何產品或財產之出售或出售之要約，或勞務提供或勞務提供之要約，即時或附期無償?shù)馁x予消費者請求贈品之權利。該項贈品包括產品、財產或勞務，而與所出售或提供之產品、財產或勞務不同者。惟上述之禁止規(guī)定，不適用于小件物品、價值微薄的勞務及樣品。[11]（P354-355）日本《不當贈品及不正當表示防止法》第三條規(guī)定：公正交易委員會為了防止不當?shù)匾�誘顧客以為有必要時，可以就贈品價額的最高額、總額、贈品的種類、提供或其它有關提供贈品的事項作出限制，或者禁止提供贈品。根據(jù)該規(guī)定，對贈品是限制還是禁止，由公正交易委員會決定。按照規(guī)定，事業(yè)者提供附贈的獎品或獎金的最高額是：1、交易額在1000日元以下的，獎品和獎金的價值不得超過100日元；2、交易額在1000日元到50萬日元之間的，獎品和獎金的價值不超過交易額的10%；3、交易額在50萬日元以上的，獎品和獎金的價值不得超過5萬日元。西班牙規(guī)定，經營者向購買者提供好處的實際價值，不得超過主商品價值的15%，獎品必須與銷售的商品有關。[12]（P53-54）地區(qū)公平交易委員會于1995年通過《處理贈品贈獎促銷案件原則》，規(guī)定銷售商品附送贈品，其贈品價值上限如下：1、商品價值在新臺幣100元以上者，為商品價值之1/2；2、商品價值在新臺幣100元以下者，為新臺幣50元。[13]（P19）
　　綜觀上述國家和地區(qū)的法律規(guī)定，不丟臉出，均對附贈式有獎銷售的贈品額度和方式作出了嚴格的限制，不答應過度的附贈行為。這對我國關于附贈式有獎銷售的法律規(guī)制具有十分重要的鑒戒意義。事實上，我國福建省廈門市人大運用全國人大授予的特別立法權制定頒布了《廈門市反不正當競爭條例》，在全國第一次對附贈式有獎銷售作出較為全面的規(guī)范，[14]（P47）其中第二十三條規(guī)定經營者不得從事下列向消費者附帶贈予禮品的銷售活動，包括贈品價值超過所傾銷商品價值10%.廈門市的《反不正當競爭條例》無疑是一次有益的嘗試。對于我國該如何規(guī)制附贈式有獎銷售，有學者提出應單獨制定《限制贈品法》。[15]（P20）但是筆者以為，在《反不正當競爭法》和《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規(guī)定》中增加關于附贈式有獎銷售的規(guī)定就可以了，并沒有必要單獨立法。
　　第一，增加對附贈式有獎銷售獎金或獎品的最高額進行限制的規(guī)定。[16]由于附贈式有獎銷售是面向所有消費者提供贈品，因此在贈品的價值上采用比例累進遞減的辦法比較妥當，即附贈獎品或獎金金額=所銷售商品的單項價格×附贈獎（品）金價值限額比例 所購商品數(shù)的遞減系數(shù)。[17]（P106）
　　第二，授權國家及省級工商行政治理局對附贈的具體條件、次數(shù)、期限等加以具體規(guī)定。北京商務局會同市發(fā)展和改革委員會、市工商局制定了《北京市貿易零售企業(yè)促銷行為規(guī)范（試行）》，于2005年2月1日起施行。其中第七條第二項規(guī)定：經營者應當提前昭示使用返券的商品范圍、時間、方式、返券面值，以及有關附加性條件等具體。不得限制使用返券選購同一品牌的商品，返券使用期限自當日購買商品的行為結束之后，一般應不少于七個營業(yè)日，確保消費者的選擇權。禁止以虛構原價（虛構原價指所標示的原價不是本次降價前一次在本交易場所成交的有交易票據(jù)的價格）、虛假優(yōu)惠折價的方式進行購物返券活動。
　　第三，規(guī)定相關的法律責任。（1）民事責任。受到不當附贈式有獎銷售行為侵害的直接交易相對人以及其他正當經營者，都可以成為民事制裁請求權的主體，都有權要求責任人停止不當附贈式有獎銷售行為，賠償損失。（2）行政責任。各地的工商治理機關為市場經營者的監(jiān)視檢查部分。因此對正在進行的不法附贈式有獎銷售行為，工商治理機關可根據(jù)利害關系人的申請或主動依職權對行為人作出“停止違法行為”的行政處罰決定，并可依法對行為人處以罰款，同時并處沒收違法所得，情節(jié)嚴重的可吊銷營業(yè)執(zhí)照。
　　四、結 語
　　附贈式有獎銷售的存在既然以一定的市場發(fā)展階段為條件，那么在特定的答應狀態(tài)下，通過一定的法律規(guī)制，來保障、發(fā)揚其優(yōu)點和優(yōu)點，并抑制其缺點好不足，就成為一種社會治理確當然選擇。通過對附贈式有獎銷售的法律規(guī)制，更好地發(fā)揮其繁榮市場經濟的作用。
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　　[1]孔祥俊。反不正當競爭法的適用與完善[M].北京：法律出版社，1998.
　　[2]孔祥俊。反不正當競爭法新論[M].北京：人民法院出版社，2001.
　　[3]宋焱，陳光華。贈與之誤區(qū)及處理初探[J].技術經濟與治理研究，

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