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誠信與法治-一種文化視角的考察
[提要]誠信不僅具有一種倫理上的含義，而且具有上的含義。法治則經(jīng)歷了一個(gè)從形式法治到實(shí)質(zhì)法治的過程。從發(fā)生學(xué)的角度來看，誠信作為一種資本主義倫理對(duì)法治的確立產(chǎn)生了非常重大的作用。盡管如此，法治與誠信的關(guān)系并不是從一開始就非常***，在法治的發(fā)展過程中，經(jīng)歷了一個(gè)從在法典中拒盡誠信原則到明確把誠信原則規(guī)定中法典中的變化。本文以為，這種變化與西方文化從由理性主義占盡對(duì)主導(dǎo)地位到非理性主義興起并占重要地位有著非常緊密的聯(lián)系。在我們今天建想法治國家的過程中，我們不僅應(yīng)該留意法律的建設(shè)，而且也應(yīng)該留意誠信的建設(shè)。[關(guān)鍵詞]誠信，法治，文化
一
探討誠信與法治，首先面臨的一個(gè)題目就是概念題目-無論是誠信，還是法治，都不存在一個(gè)公認(rèn)的概念。況且，“在思想和價(jià)值觀同商品和消費(fèi)一樣日益多樣化的世界上，企盼定義的同一，幾近于癡人說夢(mèng)。”[1]因此，本文放棄了埋頭厘清誠信與法治概念的努力，而是把的愛好限定在文化的框架之內(nèi)，試圖在這種獨(dú)特的視角之中能夠?qū)φ\信與法治題目作一有意義的探索。
盡管本文舍棄了對(duì)誠信與法治概念進(jìn)行厘清的努力，但這并不意味著對(duì)它們?cè)诒疚闹械暮x作一解釋是無意義的。正如鄭也夫所指出的，在從事一項(xiàng)具體的研究前，最好能夠先給個(gè)定義，由于固然“人們并不要求你的定義與他們相同，卻希看能從你的定義中明白你討論的是哪一樁事物，從而免除誤讀與誤會(huì)。這是定義的價(jià)值之一�！盵2]鑒于此，筆者將首先對(duì)本文中所使用的誠信與法治二詞作一簡(jiǎn)單的界定。
在本文中，誠信一詞首先是一種倫理的范疇，它意味著人們?cè)谌穗H關(guān)系中應(yīng)當(dāng)老實(shí)不欺、講究信用。在西方，誠信還曾經(jīng)作為資本主義的理性倫理的一項(xiàng)重要原則，對(duì)資本主義的發(fā)展起了重大的推動(dòng)作用。[3]在法律（尤其是民法）采用誠信作為自己的一項(xiàng)原則之后，[4]誠信還兼具有法律上的含義。誠信原則，就其宗旨而言，是為了維持某種秩序，這種秩序或體現(xiàn)為一定的利益平衡，或體現(xiàn)為一定道德基礎(chǔ)的可供依靠；就內(nèi)涵而言，是以模糊的公平要求為內(nèi)容；就外延而言，具有不確定性，可補(bǔ)救具體規(guī)定的不敷使用；就其與司法活動(dòng)的關(guān)系而言，意味著承認(rèn)法官創(chuàng)造性司法活動(dòng)，答應(yīng)法官在法無明文時(shí)依據(jù)公平的要求進(jìn)行裁判。[5]因此，法律意義上的誠信，既是當(dāng)事人進(jìn)行各種活動(dòng)的行為準(zhǔn)則，又是法官享有自由裁量權(quán)的依據(jù)。
至于法治一詞，本文根據(jù)法治的發(fā)展和韋伯的“理想類型”進(jìn)路，以為法治存在著兩種形態(tài)。一種是近代意義上的法治，這種法治將個(gè)人本位視為第一位的價(jià)值，把追求法律的形式公道性[6]作為自己的首要目標(biāo)，以為只有維***的形式公道性，才能服務(wù)于保障人權(quán)的目的。盡管此種法治也包含了對(duì)某種實(shí)質(zhì)公道性的追求，但由于它過分關(guān)注于形式公道性，因此在形式公道性與實(shí)質(zhì)公道性發(fā)生沖突的時(shí)候往往通過犧牲實(shí)質(zhì)公道性而滿足形式公道性的需要。其理念正如什坦姆列爾所說的，“法之為正當(dāng)?shù)姆�，并不需要具有一定的�?nèi)容，只要它形式上合乎標(biāo)準(zhǔn)，不管其內(nèi)容多么糟糕，仍不失為正當(dāng)?shù)姆��！盵7]本文把這種近代意義上的法治稱之為形式法治。形式法治發(fā)展到極端會(huì)導(dǎo)致一種發(fā)展危機(jī)，即形式法律理性的危機(jī)。[8]因此，形式法治會(huì)在法律變遷的內(nèi)在動(dòng)力與外在壓力之下進(jìn)一步發(fā)展，即發(fā)展為意義上的法治�，F(xiàn)代意義上的法治是以形式法治為基礎(chǔ)并通過克服形式法治的危機(jī)發(fā)展起來的，因此，它追求的是一種形式公道性與實(shí)質(zhì)公道性的有機(jī)同一。這類似于歐洲學(xué)者所闡述的“形式法的再實(shí)質(zhì)化”，也類似于諾內(nèi)特和塞爾茲尼克所說的“回應(yīng)型法”。根據(jù)圖依布納的分析，這種法實(shí)際上包含了兩個(gè)維度，即實(shí)質(zhì)理性與反思理性。[9]本文把這種包含實(shí)質(zhì)理性與反思理性的法治稱之為實(shí)質(zhì)法治。應(yīng)當(dāng)指出的是，實(shí)質(zhì)法治并不是對(duì)形式法治的全面背叛，而是在吸收了形式法治的優(yōu)點(diǎn)之后發(fā)展起來的。
二
從文化的視角來看，法治在一個(gè)中的確立并不是一個(gè)獨(dú)立的事件，而是整個(gè)社會(huì)文化發(fā)展的一部分。只有當(dāng)一個(gè)社會(huì)的文化趨于理性化之后，一個(gè)社會(huì)的法治才有可能真正建立起來。換言之，法治的確立既是一個(gè)社會(huì)理性文化發(fā)展的產(chǎn)物，也是該社會(huì)理性文化的組成部分。對(duì)此，韋伯曾經(jīng)論證，無論是在、、建筑方面，還是在、方面，近代的西方文明都表現(xiàn)出了與其他文明（如、印度）不同的特點(diǎn)，這種不同實(shí)際上是一個(gè)關(guān)于西方文化特有的理性主義題目。[10]在理性文化的這些方面中，“具有無庸置疑的重要性的是法律和行政機(jī)關(guān)的理性結(jié)構(gòu)。由于近代的理性資本主義不僅需要生產(chǎn)的技術(shù)手段，而且需要一個(gè)可靠的法律制度和按照形式的規(guī)章辦事的行政機(jī)關(guān)。”[11]由此可見，法治與一個(gè)社會(huì)的理性文化是息息相關(guān)的，“在這一意義上，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)：近現(xiàn)代法治，是西方文明的產(chǎn)物。它作為一種理性之治（the
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