關(guān)于構(gòu)建我國善意取得制度的幾點(diǎn)意見

Several thoughts on Forming the System
of Procurement through Goodwill

[摘要] 本文通過對善意取得制度產(chǎn)生的背景的剖析，考察了世界主要國家的相關(guān)立法規(guī)定，結(jié)合我國立法的有關(guān)規(guī)定，提出了在我國進(jìn)一步確立和完善善意取得制度的幾點(diǎn)意見，并明確了確定善意取得的一些標(biāo)準(zhǔn)以司法實(shí)踐時(shí)參考之用。[關(guān)鍵詞] 善意取得 積極觀念說 消極觀念說 意思主義 以手護(hù)手 交易安全 公示公信
一、概念及其產(chǎn)生背景
“善意”一詞最早源于拉丁文bonafides，意為“不知情”，現(xiàn)代民法中的善意即是由此引申而來，是指行為人在為某種民事行為時(shí)不知道存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態(tài)。
善意取得，又稱即時(shí)取得，是指無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)占有人，在不法將其占有之財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人以后，假如受讓人在取得財(cái)產(chǎn)時(shí)出于善意，即依法取得該財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，原財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人不得要求受讓人返還財(cái)產(chǎn)，而只能請求轉(zhuǎn)讓人賠償損失。
在法律上，對于善意如何確定，各國法律規(guī)定并不相同�！度毡久穹ǖ洹返�192條明確規(guī)定“善意并無過失”時(shí)，受讓人方可適用善意取得；《德國民法典》第932條規(guī)定：“受讓人明知或因重大過失而不知動產(chǎn)不屬于讓與人所有者，即為非善意。”在學(xué)理上，有“積極觀念說”和“消極觀念說”兩種主張�！胺e極觀念說”要求受讓人必須有將轉(zhuǎn)讓人視為所有權(quán)人的觀念，即根據(jù)讓與人的權(quán)利外緣而信賴其有權(quán)利實(shí)像的熟悉，這樣才能以為是善意。“消極觀念說”則要求受讓人不知或不應(yīng)知轉(zhuǎn)讓人為無處分權(quán)即可。在我國既不應(yīng)采用“積極觀念說”，要求第三人確信轉(zhuǎn)讓人有處分權(quán)，從而使第三人實(shí)際調(diào)查、了解轉(zhuǎn)讓人為真正的權(quán)利人，這樣的結(jié)果使交易本錢過高。也不宜采用純粹“消極觀念說”，使第三者在進(jìn)行交易時(shí)不負(fù)任何留意義務(wù)。而應(yīng)將善意理解為非因重大過失而不知讓與人無讓與的權(quán)利，即按一般人的知識及判定并結(jié)合受讓人的專業(yè)知識，受讓人在進(jìn)行交易時(shí)仍被要求應(yīng)盡到足夠的謹(jǐn)慎留意義務(wù)。
古羅馬法徹底地貫徹“意思主義”，奉行“任何人不得將大于其自己所有的權(quán)利讓與他人”的原則。側(cè)重對所有權(quán)人的保護(hù)，即使受讓人為善意，所有人也得對其主張所有物的返還請求權(quán)。羅馬法學(xué)家把它稱為“人對物最完全的支配權(quán)”，所有人得排除他人在其所有物上為任何行為，“ 我發(fā)現(xiàn)我的財(cái)產(chǎn)時(shí)，我就收回�！彼�以一般以為，善意取得制度起源于日耳曼習(xí)慣法上的“以手護(hù)手”或“一手還一手”原則。這一原則意指財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人在財(cái)產(chǎn)被他人無權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況下，只能向侵犯其權(quán)利的相對人要求返還或賠償，而不能向第三人要求返還，不知情的第三人對財(cái)產(chǎn)的受讓占有，其有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的效力。
善意取得作為一項(xiàng)真正切實(shí)可行的民事制度在各國法律體系中占有一席之地,則是在大規(guī)模的資本主義商品經(jīng)濟(jì)得到蓬勃發(fā)展，伴隨著資產(chǎn)階級革命勝利之后的民事立法開始的。其中，最具代表性的是法國民法典、德國民法典的規(guī)定。法國民法典完成了善意取得由習(xí)慣法到成文法的轉(zhuǎn)化過程，而進(jìn)一步得到完善的則是德國民法典完成的，它明確指出了善意取得的適用范圍，明確了善意的判定標(biāo)準(zhǔn)及相關(guān)的其他題目。 二、確立善意取得制度的必要性
善意取得制度意在對特定類型的非正常利益變動做出價(jià)值判定，進(jìn)行利益衡平，是對現(xiàn)實(shí)生活中個人利益和社會利益之間的沖突進(jìn)行協(xié)調(diào)的權(quán)宜之計(jì)。從本質(zhì)上看，善意取得制度是以犧牲所有權(quán)人的自由意志為代價(jià)，換取了交易安全，為何各國還要爭相完善此項(xiàng)制度呢？必要性主要表現(xiàn)在：
(一)保護(hù)交易安全，進(jìn)步交易效率
交易安全又稱動的安全，它與靜的安全相對應(yīng)。靜的安全以保護(hù)原權(quán)利人的利益為宗旨，力圖保持社會秩序的平和穩(wěn)定；動的安全則以保護(hù)善意無過失的交易者為使命，意在圓滑財(cái)產(chǎn)流通，謀求社會的整體效益。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，若沒有善意取得制度維持現(xiàn)成的財(cái)產(chǎn)占有關(guān)系，則任何一個進(jìn)進(jìn)市場進(jìn)行交易的民事主體，在購買財(cái)產(chǎn)或取得財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的權(quán)利時(shí)，都需要對財(cái)產(chǎn)的來源情況進(jìn)行詳盡確實(shí)的調(diào)查，以排除轉(zhuǎn)讓人無權(quán)處分的可能，或者在購得財(cái)產(chǎn)后還要時(shí)時(shí)提防會有人行使所有物的返還請求權(quán)，一方面，這勢必大大增加交易本錢，滯緩交易進(jìn)程，影響社會經(jīng)濟(jì)效益；另一方面，在很多情況下也不可能，從而阻礙社會交易流轉(zhuǎn)的正常進(jìn)行。
(二)促進(jìn)商品流通，實(shí)現(xiàn)物盡其用 　　
在市場經(jīng)濟(jì)條件下，產(chǎn)品成為商品被夜以繼日地大量生產(chǎn)，我們生產(chǎn)生活中的大量物品都可以從市場上獲取其替換品。物之脫離原權(quán)利人流轉(zhuǎn)至善意第三人，從某種程度上講，該物對第三人的邊際效用更大，有利于整個社會福利程度的進(jìn)步。在這一背景下，兩利相較取其大，不如以犧牲靜的所有權(quán)的安全來保護(hù)動的安全，使善意受讓人取得物的所有權(quán)或其他權(quán)利而繼續(xù)其對物的利用更有效用，而由原權(quán)利人向無權(quán)處分人主張不當(dāng)?shù)美�返還或民事責(zé)任的承擔(dān)，從而補(bǔ)救其損失更為妥當(dāng)。
(三)彰顯老實(shí)信用和公平的原則精神 　　
顧名思義，善意取得制度只保護(hù)交易中善意當(dāng)事人的利益，對惡意當(dāng)事人的利益則不予承認(rèn)，拒盡保護(hù)，同時(shí)也增強(qiáng)了原權(quán)利人的責(zé)任感。由于在非法轉(zhuǎn)讓關(guān)系中，原所有人在交付財(cái)產(chǎn)之前對占有人的品行考察不夠，交付財(cái)產(chǎn)后對占有人行使占有權(quán)的行為監(jiān)視不力，或?qū)ω?cái)產(chǎn)保護(hù)不當(dāng)，才使占有人非法轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的目的得以實(shí)現(xiàn)。原權(quán)利人完全有可能采取各種有效措施來防止對物的無權(quán)處分，因而他應(yīng)當(dāng)對其能夠控制的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，保護(hù)善意第三人并非盡對有損原權(quán)利人的利益，在原權(quán)利人發(fā)覺其物已被無權(quán)處分人轉(zhuǎn)讓之前，或在其向善意受讓人主張返還請求權(quán)之前，物已滅失，而且一旦物品系不可抗力滅失的，以保護(hù)靜的安全為條件，物的風(fēng)險(xiǎn)仍由原權(quán)利人負(fù)擔(dān)，此時(shí)與保護(hù)動的安全相比，反而對其不利。善意取得制度恰好衡平了原權(quán)利人和善意受讓人的利益，信守了公平的觀念。

三、我國立法規(guī)定與其他各國相關(guān)立法的比較
對于這樣一項(xiàng)重要的民法制度，我國民事立法迄今為止尚未有較為完善和系統(tǒng)的規(guī)定，但卻有零星的思想火花散落于各種法律規(guī)范之中，不過離一套確定、完備的制度還有不少間隔。
最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干題目的意見》（試行）第89條的規(guī)定：“共同共有人對共有財(cái)產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。但第三人善意有償取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的正當(dāng)權(quán)益。對其他共有人的損失，由擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的人賠償�！睂τ谶@一司法解釋，很多學(xué)者給予了積極的評價(jià)，也有不少人以為它以司法解釋的形式在司法實(shí)踐中建立了善意取得制度。
對于善意取得制度，根據(jù)取得的客體性質(zhì)不同劃分，主要分為動產(chǎn)的善意取得和不動產(chǎn)的善意取得。
（一） 動產(chǎn)的善意取得制度
動產(chǎn)作為善意取得的客體已為各國物權(quán)立法所認(rèn)可，無可非議。一般而言，
法律答應(yīng)自由流通且不需登記即可轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的動產(chǎn)均可適用善意取得制度。筆者僅在此對動產(chǎn)善意取得的例外適用加以說明。
(1) 禁止和限制流通的動產(chǎn)
善意取得的主要目的是為了保護(hù)交易安全，促進(jìn)財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)，其條件是這些財(cái)產(chǎn)能夠在市場上自由流通。假如轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)是法律禁止和限制流通的，如毒品、劇毒物、爆炸物、倒賣國家不答應(yīng)自由買賣的珍稀動物以及國家重點(diǎn)保護(hù)的文物等，其交易行為本身就是違法的，不能適用善意取得制度。
(2) 須登記才能轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的動產(chǎn)
有些動產(chǎn)如船舶、機(jī)動車輛等轉(zhuǎn)讓時(shí)應(yīng)履行一定的登記手續(xù)，提供相應(yīng)證實(shí)，法律關(guān)系才能生效。因此，通常不會發(fā)生無權(quán)轉(zhuǎn)讓而第三人不知情的情況。
(3) 被查封的財(cái)產(chǎn)
財(cái)產(chǎn)被查封后，當(dāng)事人的處分權(quán)受到限制，如將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓他人，將破壞查封的效力，屬無權(quán)轉(zhuǎn)讓。因此，第三人即使是善意，也不應(yīng)取得所有權(quán)。
(4) 無償取得的財(cái)產(chǎn) 　　
善意受讓人取得財(cái)產(chǎn)可能是有償?shù)�，也可能是無償?shù)�，但從商品流通的整體而言，盡大部分是等價(jià)或有償?shù)�，無償轉(zhuǎn)讓只是例外情形，善意無償占有他人財(cái)產(chǎn)的人將財(cái)產(chǎn)返還，一般無礙商品交易的安全和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)，更何況善意受讓人原有的利益并不會因此而受到損害，因而，無償取得財(cái)產(chǎn)不適用善意取得制度符合民法上的公平原則。
(5) 某些具有人身性質(zhì)或重大感情價(jià)值的財(cái)產(chǎn) 　　
就一般而言，原所有人的損失可以通過無權(quán)轉(zhuǎn)讓人賠償?shù)姆绞降玫窖a(bǔ)償，但類似畢業(yè)證書、學(xué)位證書、獎?wù)�、祖�(zhèn)骷椅锏扰c所有人具有身份上或特殊感情聯(lián)系的財(cái)產(chǎn)，除非善意第三人回還，否則其損失是無法得以補(bǔ)償?shù)摹�從善意第三人方面而言，他也沒有理由非擁有這些財(cái)產(chǎn)不可，他可通過替換或賠償回復(fù)損失，故此類特殊財(cái)產(chǎn)不能適用善意取得制度。
(6) 贓物和遺失物 　　
關(guān)于贓物和遺失物是否適用善意取得制度，法學(xué)界爭議頗大，很多學(xué)者出于道德上的考慮，否認(rèn)贓物和遺失物適用善意取得制度。筆者以為，盡管贓物、遺失物等在脫離原權(quán)利人的占有時(shí)與其它依權(quán)利人真實(shí)意志脫離其占有的情況有所不同，但在轉(zhuǎn)讓給善意第三人時(shí)，仍屬無權(quán)轉(zhuǎn)讓，法律對第三人的態(tài)度應(yīng)該是相同的。
對一般大眾而言，在進(jìn)行經(jīng)常***易活動中，判定讓與人是否是真正權(quán)利人已屬不易，更何況判定財(cái)產(chǎn)是否屬于贓物或遺失物。這類財(cái)產(chǎn)無論從其性質(zhì)或者外形，受讓人根本無法辯明其來源，若在法律上作出不同的規(guī)定，則缺乏客觀的依據(jù)。因此，為增加人們交易時(shí)的安全感，對于有償取得的財(cái)產(chǎn)，無論其來源如何，均應(yīng)一律適用善意取得制度的規(guī)定。
另外應(yīng)該說明的一點(diǎn)是動產(chǎn)的善意取得制度是跟民法上的占有制度相對應(yīng)的。若轉(zhuǎn)讓人在跟受讓人達(dá)成轉(zhuǎn)讓的協(xié)議后財(cái)產(chǎn)還未被交付前就已被原權(quán)利人發(fā)現(xiàn)，即轉(zhuǎn)讓合同生效后善意受讓人尚未實(shí)際占有該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，則此時(shí)善意受讓人對該財(cái)產(chǎn)所享有的僅僅是債權(quán)，原權(quán)利人可憑借所有權(quán)大于債權(quán)而取回該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)。
（二） 不動產(chǎn)的善意取得制度
最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干題目的意
見》（試行）第89條的規(guī)定被以為是我國立法中關(guān)于不動產(chǎn)適用善意取得制度
的規(guī)定。關(guān)于善意取得制度適用于動產(chǎn)交易，各國立法均不持異議，但是否亦行之有效地用于不動產(chǎn)交易，各國民法則規(guī)定不—。理論上主要有以下兩種意見：
　　一種意見以為，不動產(chǎn)建立有登記制度，交易上不致誤認(rèn)占有人為所有人，故不適用。
　　另一種意見以為，不動產(chǎn)交易中，也會因登記錯誤、疏漏、未登記等原因發(fā)生無權(quán)處分題目，那么第三人也同樣存在是否知情即是否為善意的題目。假如不動產(chǎn)交易中的第三人取得不動產(chǎn)時(shí)為善意，則從保護(hù)善意第三人，維護(hù)交易秩序的目的出發(fā)，應(yīng)當(dāng)答應(yīng)在不動產(chǎn)上可成立善意取得。
　　本文傾向于后一種意見，以為不動產(chǎn)物權(quán)應(yīng)當(dāng)適用于善意取得制度，其依據(jù)在于：
首先，不動產(chǎn)的善意取得制度是以物權(quán)的公示公信制度為基礎(chǔ)的。
在我國目前還存在很多的瑕疵登記，如：
（1）不動產(chǎn)共同共有關(guān)系中,不動產(chǎn)物權(quán)僅登記在一個或部分共有人名義之下;
（2）因登記機(jī)關(guān)工作職員的過錯而造成的錯誤登記或錯誤涂銷。國家的有關(guān)規(guī)定固然在一定程度上可以保障物權(quán)及物權(quán)變動之真正狀態(tài),但是個別疏漏和錯誤也在所難免,尤其是在我國,登記機(jī)關(guān)、登記程序等方面還很不完善的情況下這種錯誤的出現(xiàn)更是無法避免。瑞士民法典973條規(guī)定:“出于善意而信任不動產(chǎn)登記薄的登記內(nèi)容,因而取得所有權(quán)或其權(quán)利的人均受保護(hù)”。這種規(guī)定值得我們鑒戒;
（3）變更登記遲延,如已登記的不動產(chǎn)物權(quán)由于無行為能力、欺詐等理由而無效和撤消但登記尚未涂銷;
（4）虛假登記。這種情況在我國比較普遍。比如實(shí)際購買人出于種種原因?qū)⑺�購買的房產(chǎn)登記于親戚朋友名下,爾后被轉(zhuǎn)賣于善意第三人，出于維護(hù)交易安全和善意第三人,其房產(chǎn)權(quán)仍應(yīng)由該善意第三人享有;
（5）依法律規(guī)定取得不動產(chǎn)物權(quán),但尚未辦理登記,如征收土地手續(xù)已經(jīng)完畢,但未為所用權(quán)轉(zhuǎn)移登記。
（6）當(dāng)事人利用登記工作職員的不正當(dāng)關(guān)系,違法進(jìn)行不動產(chǎn)登記變動從而擅自處分了他人的不動產(chǎn)。既然不動產(chǎn)交易也會因登記錯誤、未登記的原因發(fā)生無權(quán)處分題目,那么第三人也同樣存在是否知情即是否善意的題目。假如不動產(chǎn)交易中第三人取得不動產(chǎn)是出于善意,則從保護(hù)善意第三人,維護(hù)交易秩序的目的出發(fā),應(yīng)當(dāng)答應(yīng)第三人獲得不動產(chǎn)的所有權(quán),所以應(yīng)當(dāng)建立不動產(chǎn)善意取得制度。
另外，在我國不動產(chǎn)登記制度目前還很不健全,除了土地、房屋、重要建筑物外,相當(dāng)多的不動產(chǎn)未建立起不動產(chǎn)登記制度,這些不動產(chǎn)的買賣也很普遍,但這種情況不能一概承認(rèn)不動產(chǎn)的善意取得，缺乏登記就使該不動產(chǎn)的權(quán)利處于一種不確定和難以查明的狀況，其處分權(quán)處于一種受限制的狀態(tài)，不應(yīng)簡單地憑善意取得。
作為不動產(chǎn)的登記制度，其目的就是向社會公眾宣示其物權(quán)所有的一種法律制度，對所有權(quán)人是一種依靠，通過對不動產(chǎn)善意取得制度的確立從而要求其盡到充分的留意和提示義務(wù)，而對相對的利害關(guān)系人則可以根據(jù)該制度確保其交易的可靠性和對公示制度的信賴，并且可以在實(shí)踐中不斷推動我國的不動產(chǎn)登記制度的完善。
公示制度作為不動產(chǎn)的一項(xiàng)基本制度，是依靠其對社會大眾的公信力而存在和實(shí)現(xiàn)其法律價(jià)值的，如對不動產(chǎn)不實(shí)行善意取得制度，則會破壞其公信力的基礎(chǔ)，使得相對利害關(guān)系人對其產(chǎn)生懷疑而持否定態(tài)度，從而不利于促使其認(rèn)真履行登記手續(xù)，反而會對不動產(chǎn)的交易帶來更加的不穩(wěn)定和混亂，不利于不動產(chǎn)交易的順利進(jìn)行和正常流轉(zhuǎn)。
世界各國的立法規(guī)定大都遵循這樣的原則，把善意取得制度局限在動產(chǎn)的范圍內(nèi)，只承認(rèn)動產(chǎn)交易適用善意取得制度，不承認(rèn)不動產(chǎn)的善意取得。如1804年的《法國民法典》、1900年《德國民法典》以及《日本民法》也同樣采取德國法的態(tài)度，實(shí)與其不動產(chǎn)登記的形式審查主義有關(guān)我國乃實(shí)行實(shí)質(zhì)審查主義，因此不動產(chǎn)善意取得在我國有其制度基礎(chǔ)。四、確定善意的主客觀標(biāo)準(zhǔn)
　 善意作為財(cái)產(chǎn)受讓人的主觀心理狀況，要對此進(jìn)行正確判定并非易事，在通常情況下，對受讓人善意的認(rèn)定，采推定善意的方法，即推定受讓人為善意，主要從以下幾個方面進(jìn)行考察：(1)受讓人有無法定了解的義務(wù)；(2)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)的價(jià)格情況；(3)受讓人的專業(yè)以及文化知識水平；(4)受讓人對轉(zhuǎn)讓人的熟悉和了解程度；(5)交易場所因素；(6)受讓人與轉(zhuǎn)讓人的關(guān)系及其對轉(zhuǎn)讓人的態(tài)度。當(dāng)然，在實(shí)踐中，判定是否善意還有其他一些因素，并沒有一個盡對的標(biāo)準(zhǔn)，上面所提到的也不能適用于所有的情況，要想正確地把握，還需要因時(shí)、因地、因人、因事具體分析，對于善意應(yīng)該嚴(yán)格把握，從而更好地平衡權(quán)利人和受讓人利益，維護(hù)社會正常的交易秩序。參考文獻(xiàn)：
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《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年11月
2，《論善意取得》安徽安江律師事務(wù)所 王紅紀(jì)
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5,王利明《試論我國不動產(chǎn)登記制度的完善》，中國人民大學(xué)書報(bào)資料中心《民商法學(xué)》，2002年第1期第4頁。
6, 王利明、崔建遠(yuǎn)《合同法新論.總則》，中國政法大學(xué)出版社，1996年版，
第301頁。
7，《論抵押合同中的善意取得》 孫永全 北京合同法律網(wǎng)
8，《不動產(chǎn)物權(quán)的善意取得》吉林大學(xué)法學(xué)院 劉 鑫
9，《共同共有不動產(chǎn)交易中的善意取得》 楊立新
10，《房屋轉(zhuǎn)讓中的適用善意取得題目》 黑龍江省雞西市滴道區(qū)人民法院
11,王勁松 發(fā)表在2006年11月江蘇省高級人民法院的《審判研究》

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