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檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的探索與實踐
[摘要] 目前我國檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟缺乏具體法律規(guī)定，其試點工作推動過程中引發(fā)了頗多爭議。在我國建立公益訴訟制度，是維護國家利益和社會公共利益的客觀需要，是完善我國訴訟制度和法律監(jiān)視制度的必然要求，也是與國際交流的客觀需要。[關(guān)鍵詞] 檢察機關(guān)；提起、參與；公益訴訟；國家和社會公共利益Abstract: The present our country procurator agency participates in the public interests law suit because lacks the concrete legal rule, in its experiment site impetus process has initiated the quite a lot dispute. To establish public interest litigation system in our country is essential for protecting national interests and social public interests, protecting our litigation system and legal supervision system, promoting international communication.一、檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的司法實踐我國的公益訴訟肇始于20世紀90年代后期，自1997年河南省方城縣第一起民事公益訴訟成功以后，貴州、黑龍江、江蘇等地的檢察機關(guān)相繼進行了公益訴訟，但真正達到規(guī)�；某潭葎t是在進進新世紀以后，至今檢察機關(guān)提起和參與的公益訴訟達百起[1]。到目前為止，公益訴訟呈現(xiàn)的類型有同等權(quán)與反歧視案件，如就業(yè)年齡、就餐身份歧視案、省籍地域歧視案；教育權(quán)案件，如民工子女學(xué)校案、義務(wù)教育收費案；環(huán)境保護案件，如300名青島市民狀告規(guī)劃局批準在音樂廣場建設(shè)住宅區(qū)案件；消費者權(quán)利案件，如三毛進廁案等。還有國有資產(chǎn)流失案件，壟斷案件，確認婚姻無效等影響公序良俗的案件。固然，現(xiàn)在檢察機關(guān)提起和參與了大量的公益訴訟案件，積累了相當?shù)慕?jīng)驗，但由于缺乏法律明確的規(guī)定，使得檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟顯得“名不正、言不順”，陷進非常尷尬的困惑境地�，F(xiàn)在對于檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的討論如火如荼，有支持的，有質(zhì)疑的，有提出建議的。不管怎樣，檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的大膽嘗試，為我國終極建立公益訴訟制度提供了寶貴的司法實踐資料，至少也是起到了拋磚引玉的作用，況且，從法律效果和社會效果來看，檢察機關(guān)提起和參與公益訴訟充當?shù)慕巧�很理想。二、檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的正當性從我國現(xiàn)行的憲政體制、司法制度來看，只有檢察機關(guān)才能充當提起、參與公益訴訟的角色。（一）公益訴訟的界定
公益訴訟源于古羅馬的法律制度，相對于私益訴訟而言。法國1806年《民事訴訟法》、《法院組織法》都規(guī)定檢察機關(guān)可以為維護公共秩序提起公益訴訟，美國1890年《謝爾曼反托拉斯法案》的出臺標志著公益訴訟在美國的誕生，1914年美國的《克萊斯法》再次規(guī)定檢察官可以提起民事訴訟。另外，日本、德國等國家也有相應(yīng)的規(guī)定[2]。
公益訴訟發(fā)展到今天，經(jīng)過了一百多年，各國的表現(xiàn)形式也不盡相同，但無論從公益訴訟的起源，還是從有關(guān)國家的公益訴訟制度來看，公益訴訟實際上是一定的主體，依據(jù)法律規(guī)定，針對侵害社會公共利益的行為提出訴訟請求，由法院通過訴訟程序進行審判，以維護社會公共利益的一種訴訟法律制度[3]。根據(jù)這一定義，我們可以看出公益訴訟與其它訴訟明顯不同的地方是其中的權(quán)利義務(wù)連接點變成了“社會公共利益”，而不是“當事人利益（直接利害關(guān)系”。
那么，到底什么是“社會公共利益”？德國學(xué)家耶林這樣解釋：“公共利益在由個人接近權(quán)利實現(xiàn)的情形下，就不再僅僅是法律主張其自身的權(quán)威、威嚴這樣一種單純的概念上的利益，而同時也是一種誰都能感受得到，誰都能理解得到的非常現(xiàn)實、極為實際的利益” [4]。在當今的理論體系中，有關(guān)公共利益的解釋和理論還有很多，但有一點是共同的，那就是公共利益必定是涉及到不特定多數(shù)人的共同利益，它具有廣泛的社會基礎(chǔ)，它的明顯特點是公共性。
由此，本文以為共訴訟應(yīng)當包括以下幾類：國有資產(chǎn)流失案、環(huán)境保護案、影響公序良俗案、破壞社會經(jīng)濟秩序案等。 （二）立法機關(guān)、審判機關(guān)、行政機關(guān)無法履行此職責(zé)
從我們國家現(xiàn)行的憲政體制來看，立法機關(guān)是我們國家最高權(quán)力機構(gòu)，享有最高的立法權(quán)，通過立法將審判權(quán)、檢察權(quán)、行政權(quán)分別賦予人民法院、人民***和人民政府三個機構(gòu)。從現(xiàn)行的體制和實踐來分析，立法機關(guān)是監(jiān)視機關(guān)，但它針對的僅僅是一般監(jiān)視，無法對具體的案件逐一進行個別監(jiān)視，立法機關(guān)沒有條件，也沒有必要行使具體的監(jiān)視權(quán)。針對公益訴訟這樣的侵犯國家和社會公共利益的事例，立法機關(guān)宜采取立法的形式，賦予某一特定機關(guān)獨立行使，自身不宜參與。
根據(jù)法理學(xué)的觀點，民事訴訟都是堅持不告不理、審訴分離的基本原則。在我國，人民法院依法獨立行使審判權(quán)，在民事訴訟中，嚴格貫徹這一基本原則。假如將公益訴訟的職責(zé)賦予人民法院，人民法院將充當兩個訴訟角色，自己訴訟，自己審判，這將嚴重破壞這一基本原則。因此，無論如何，人民法院都是無法擔(dān)當這一重任的。
我們國家的行政機關(guān)擁有廣泛的職權(quán)，其職責(zé)范圍深進到社會生活的各個方面。在公益訴訟中，其中很大一部分案件的被告就是行政機關(guān)。在我國各個地方、各個級別的行政機關(guān)都擁有一個共同的上級，那就是各級人民政府。假如將公益訴訟賦予某一行政機關(guān)，不管是新設(shè)立一個，還是在現(xiàn)有的行政機關(guān)中選擇一個，都會形成是自家監(jiān)視自家的情形，又會形成內(nèi)部監(jiān)視的模式。眾所周知，內(nèi)部監(jiān)視模式是最無力的監(jiān)視方式。所以，為了加大監(jiān)視的力度，增強公益訴訟的效果，行政機關(guān)也無法充當公益訴訟的原告。 （三）檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的公道性與必要性
1、從司法實踐來看，檢察機關(guān)充當公益訴訟的原告有其公道性和必要性。迄今為止，已出現(xiàn)的公益訴訟類型中，被告多是大型的公司、企業(yè)，還有就是行政機關(guān)，可以想象，能夠給國家和社會公共利益造成損害的盡對不會是勢力較小的組織或機構(gòu)。而原告多是廣大分散的人民群眾，還有一部分更是社會的弱勢群體，雙方當事人處于極真?zhèn)�不同等的地位。即便有些受害方（有些公益訴訟根本就找不到明確的被害方）愿意并積極行使訴訟權(quán)利，難以排除某些個人產(chǎn)生“搭便車”的想法，使得司法實踐中公益訴訟的參與度和執(zhí)行效果并不理想�，F(xiàn)在司法實踐中，訴訟本錢如此之大，訴訟風(fēng)險也如此驚人，在面對諸如壟斷、環(huán)境污染等大型案件時，有多少人會主動提起訴訟？所以，在實踐中，存在不愿、不敢、不能等多種心理阻礙公益訴訟的發(fā)展。因此，假如僅僅依靠被害方行使訴訟權(quán)利，難以實現(xiàn)社會的公平正義，迫切需要明確一個具體的機構(gòu)負擔(dān)此重任。
2、從檢察權(quán)的性質(zhì)看，檢察機關(guān)充當公益訴訟的原告有其公道性和必要性。在我國，關(guān)于檢察權(quán)的爭論一直就沒有停止過，現(xiàn)在比較流行的說法主要有以下四種：一是主張行政權(quán)說，以為檢察權(quán)就是行政權(quán)；二是主張司法權(quán)說，以為與西方的司法權(quán)一樣，與法院共同行使，只是與其分工不同而已；三是主張行政司法雙重屬性說，以為檢察權(quán)兼有行政權(quán)與司法權(quán)雙重屬性；四是主張法律監(jiān)視權(quán)說[5]。
我們以為正確界定檢察機關(guān)的性質(zhì)應(yīng)從我國的具體國情和司法憲政的特點出發(fā)。我們國家的憲政體制與西方的“三權(quán)分立”不同，因此不能把西方的理論生搬硬套。我國的政體是人民代表大會制度，國家的一切權(quán)力屬于人民并由人民代表大會同一行使。我國憲法明確規(guī)定人民***是國家的法律監(jiān)視機關(guān)，行使監(jiān)視權(quán)。這是我國最高法律憲法對檢察機關(guān)的定性，我們必須在這一基本背景下分析檢察權(quán)的性質(zhì)。檢察機關(guān)的監(jiān)視權(quán)是一種廣泛而又抽象的權(quán)力，其主要職責(zé)是根據(jù)憲法的授權(quán)以保障法律的正確、同一實施[6]。在公益訴訟中，某些行政單位本身違法、某些組織機構(gòu)不積極履行自身的職責(zé)，并因此造成了國家和社會公共利益的損害，有違國家法律的正確、同一實施，而檢察機關(guān)是國家的法律監(jiān)視機關(guān)，包括對刑事、民事和行政訴訟的監(jiān)視，代表國家和社會公共利益，它本身并沒有訴訟實體權(quán)利和自身利益，僅僅是一種程序性建議權(quán)，而不是實體處分的權(quán)能；它只是司法過程中的權(quán)力，而不是決定司法結(jié)果的權(quán)力；只是一種權(quán)力制約另一種權(quán)力的權(quán)力，而不是對另一種權(quán)力給與實際處置的權(quán)力；是一種必須通過具體訴訟程序而實現(xiàn)的權(quán)力[7]，這些性質(zhì)決定檢察機關(guān)完全符合提起、參與公益訴訟的要求，也并不違反檢察權(quán)的性質(zhì)。從另一個側(cè)面看，檢察機關(guān)積極提起和參與公益訴訟，這正是檢察機關(guān)行使法律監(jiān)視權(quán)的表現(xiàn)形式，只有這樣，才真正符合建立法律監(jiān)視權(quán)的初衷。
3、從法律移植的角度分析，檢察機關(guān)充當公益訴訟的原告有其公道性和必要性。法律移植是一個國家法律制度從另一個國家法律制度或很多法律團體中輸進的一種現(xiàn)象，是特定國家（或地區(qū)）的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國家（或地區(qū)）。它所表達的基本意思是在鑒別、認同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律（包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等），使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。法律移植的范圍，一是外國的法律，二是國際法律和慣例，通稱外國法[8]。從法制的現(xiàn)代化、法的發(fā)展的不平衡性、市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律、對外開放等各方面來看，法律移植都有其必要性。
現(xiàn)在世界上大部分國家已經(jīng)建立公益訴訟制度，并且大部分國家將這一職權(quán)賦予檢察機關(guān)，不管是社會效果還是法律效果都很理想。固然，我們國家與其他國家的政治制度、法律制度有很大的不同，但這并不足以影響法律移植。法律移植只是在“鑒別、認同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律”，我們要學(xué)會魯迅的“拿來主義”，善于吸取各個國家的上風(fēng)所在，創(chuàng)造性的適用，形成一套適合中國實際的公益訴訟制度。三、檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的范圍與方式為規(guī)范、完善檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟，確保公益訴訟達到預(yù)定的目的，應(yīng)對檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的范圍和方式予以明確的規(guī)定。(一)檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的范圍
檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的范圍應(yīng)作嚴格的限制，否則在實踐中將無法控制檢察權(quán)的濫用和極易產(chǎn)生司法***。
前面已經(jīng)談到公益訴訟的界定，包括國有資產(chǎn)流失案、環(huán)境污染案、破壞社會主義經(jīng)濟秩序案等各種案件，但并不是所有的這些案件都要檢察機關(guān)提起和參與，其中當事人可以自行訴訟的檢察機關(guān)應(yīng)盡量減少參與，以免檢察權(quán)干涉私權(quán)。本文以為以下幾種公益訴訟案件應(yīng)當由檢察提起、參與：1、無法確認受害方或受害方無法履行的公益訴訟案件。比如國家作為受害方，國家不能擔(dān)任原告參與公益訴訟。2、受害方不愿、不敢提起公益訴訟的案件。在公益訴訟司法實踐中，有相當一部分案件確當事人由于種種原因不愿、不敢提起、參與進來，使得訴訟無法正常開展。比如壟斷案件，壟斷案件的被告方多是實力雄厚、財大氣粗的大型企業(yè)，那些小型的公司、企業(yè)根本就無法與之抗衡，要他們提起訴訟，無非是以卵擊石，所以他們選擇了不訴訟。3、受害方已經(jīng)提起或參與進公益訴訟，但由于實際情況的制約，比如取證困難，受被告方制約等情況，使得訴訟無法繼續(xù)進行的案件。除了上面幾種情形之外，檢察機關(guān)應(yīng)秉著極其謹慎的態(tài)度提起、參與公益訴訟。（二）)檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的方式
針對上文所討論的檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的范圍，檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟應(yīng)秉著有利于保護國家、社會公共利益、維護司法公正的初衷選擇各種不同方式。由于在當前的公益訴訟中，存在多種侵害國家、社會公共利益的行為，當事人也存在多種形式，各種阻礙公益訴訟的因素也多種多樣。因此，檢察機關(guān)應(yīng)根據(jù)不同的情形采取不同的方式提起、參與公益訴訟。
本文以為檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟應(yīng)當包括單獨起訴、督促起訴和支持起訴等三種方式，針對不同的情況采取不同的方式，確保訴訟的社會效果和法律效果。對于受害人缺位或者無法履行原告權(quán)利的情形，檢察機關(guān)應(yīng)采取單獨起訴的方式提起訴訟；對于當事人有條件履行原告職責(zé)卻怠于履行，檢察機關(guān)應(yīng)采取發(fā)送檢察建議的形式督促起訴，確保訴訟的順利進行；對當事人處于弱勢一方，無能力提起、參與訴訟，檢察機關(guān)應(yīng)采取支持起訴的方式參與到訴訟當中，提供法律幫助，保證訴訟的正常進行。四、檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的完善當前檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟存在于法無據(jù)的尷尬局面，為有效開展公益訴訟，在進行相關(guān)法律修改時，應(yīng)著重從以下兩方面著手：（一）正確定位檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的地位和性質(zhì)
檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟過程中對其所處的地位有以下六種熟悉：1、處于當事人地位；2、處于法律監(jiān)視機關(guān)代表人地位；3、處于程序意義上原告人地位，同時負有法律監(jiān)視的任務(wù)；4、處于社會公共利益代表人的地位；5、處于公訴人地位；6、處于國家監(jiān)訴人地位[9]。
本文的觀點以為檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟應(yīng)當是正當行使法律監(jiān)視職責(zé)，處于程序意義上的原告地位，與第三種觀點有點類似。根據(jù)目前訴訟法通說，訴訟利益才是訴訟的根本，但在公益訴訟中，檢察機關(guān)無任何實體意義上的訴訟利益，因此檢察機關(guān)肯定不存在處于當事人地位。檢察機關(guān)之所以能提起、參與公益訴訟，主要的原因是充當法律監(jiān)視者的身份。當受害方怠于行使權(quán)利、無能力行使權(quán)利等情形發(fā)生時，檢察機關(guān)以監(jiān)視者的身份出現(xiàn)，監(jiān)視、幫助或代替受害方提起、參與訴訟，正是其履行監(jiān)視者的職權(quán)。但這只是引起訴訟的正常開始或繼續(xù)進行，并無具體的訴訟利益，因此，檢察機關(guān)只是處于程序意義上的原告。（二）賦予檢察機關(guān)相應(yīng)的訴訟權(quán)利
檢察機關(guān)作為國家、社會公共利益的代表，為了更加有效的履行自身的職責(zé)，提起、參與公益訴訟時，應(yīng)享有相應(yīng)的訴訟權(quán)利。本文以為檢擦機關(guān)單獨提起訴訟時，享有一般的訴訟原告權(quán)利，比如調(diào)查取證權(quán)、撤回起訴權(quán)、申請財產(chǎn)保全、證據(jù)保全權(quán)、上訴權(quán)等。檢察機關(guān)支持起訴時，應(yīng)享有調(diào)查取證等支持、幫助當事人訴訟權(quán)、參與法庭辯論權(quán)、發(fā)表檢察意見權(quán)等。檢察機關(guān)督促起訴時，應(yīng)享有宣讀督促起訴意見書權(quán)等。同時，檢察機關(guān)作為程序意義上的原告單獨提起訴訟時，享有不被反訴等特殊訴訟權(quán)利。
[參 考 文 獻]
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