試論被害人承諾的法律效力及成立要件

摘 要：被害人承諾，又稱被害人的同意，是指法益主體對于他人侵害自己可以支配的權(quán)益的行為所表示的允諾。很多國家的刑事立法都對被害人承諾題目作出了規(guī)定，我國刑法典固然沒有明確規(guī)定被害人承諾題目，但在司法實(shí)踐中已有所運(yùn)用。被害人承諾阻卻違法性的理論根據(jù)是被害人對于自己有權(quán)支配和處分的利益在不侵害公共利益的條件下放棄了刑法的保護(hù)。被害人承諾的成立要件包括承諾能力、意思表示的真實(shí)性、個(gè)人法益的有限承諾、承諾應(yīng)在實(shí)行行為發(fā)生前或行為發(fā)生時(shí)、行為人實(shí)施行為的內(nèi)容與承諾的內(nèi)容一致。　　關(guān)鍵詞：被害人承諾；阻卻違法性；成立要件　　我國大陸的現(xiàn)行刑法典對被害人承諾的行為性質(zhì)和法律效果均沒有作出規(guī)定。因此，明確被害人承諾的行為的法律效果，為指導(dǎo)司法機(jī)關(guān)正確處理相關(guān)案件提供理論依據(jù)，就成為了我國刑法理論亟待解決的題目。
　　一、被害人承諾的定義
　　被害人承諾，又稱被害人的同意，是指法益主體對于他人侵害自己可以支配的權(quán)益的行為所表示的允諾。其源自羅馬法學(xué)家烏爾比安“對意欲者不產(chǎn)生侵害”的法律格言，意即行為人實(shí)施某種侵害行為時(shí)，假如該行為及其產(chǎn)生的結(jié)果正是被害人所意欲的行為與結(jié)果，那么，對被害人就不產(chǎn)生侵害題目。被害人承諾歷來是作為犯罪阻卻事由、特別是違法性阻卻事由的一種。除少數(shù)國家和地區(qū)（如意大利、韓國和我國澳門特別行政區(qū)）在立法上明確將被害人承諾規(guī)定為一種法定的正當(dāng)化事由外，大多數(shù)國家的刑法中均無被害人承諾的明文規(guī)定， 在我國刑法典中，也沒有明確規(guī)定被害人承諾題目，可在司法實(shí)踐中已有所運(yùn)用，因此，對被害人承諾題目進(jìn)行研究有助于刑事立法和司法的完善。
　　二、被害人承諾阻卻違法性的理論根據(jù)
　　關(guān)于被害人承諾阻卻違法性的理論根據(jù)，各國刑法理論界存在以下觀點(diǎn)：1、法律行為說。該說以為，被害人的承諾本身是一種法律行為，具有被害人的承諾意味著被害人給予了行為人實(shí)施一定侵害行為的權(quán)利，因此，被害人承諾的有效條件也應(yīng)適用民法關(guān)于法律行為的規(guī)定，例如，不能違反公序良俗。由于該說完全用民法的原理來確定被害人承諾的有效條件，誤解了刑法與民法的不同目的，現(xiàn)在一般沒有人贊成這種學(xué)說。2、利益放棄說。該說以為，法秩序把法益的保護(hù)委托給法益主體，具有被害人的承諾，表明法益主體放棄了自己的利益。該說的基本思想是，刑法的任務(wù)是保護(hù)利益，而利益是分屬于各個(gè)主體的，它首先由各個(gè)主體加以保護(hù)，既然利益主體放棄其利益，該利益現(xiàn)實(shí)上也就不存在了。利益放棄說在論證一般情況下被害人承諾阻卻違法性方面具有很強(qiáng)的說服力，但在論證被害人無權(quán)處分的人身專屬權(quán)益方面卻不夠充分。3、法律保護(hù)放棄說。該說以為，法益主體委托法律保護(hù)自己的利益，具有被害人的承諾表明法益主體放棄了法律的保護(hù)。該說的理論基礎(chǔ)可以說是社會契約論。但是，該說同樣沒能說明個(gè)人承諾的限度，沒有說明在何種范圍內(nèi)個(gè)人的承諾是值得法律肯定的、個(gè)人放棄法律保護(hù)與法律強(qiáng)行保護(hù)的界限何在。
　　筆者以為，上述三種觀點(diǎn)在解釋被害人承諾阻卻違法性根據(jù)方面各有不足。根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，可以將利益放棄說與法律保護(hù)放棄說結(jié)合起來解決被害人承諾正當(dāng)性根據(jù)題目�！靶谭ǖ哪康氖潜�***益，而法益通常被定義為法律所保護(hù)的利益，可見法益概念有兩個(gè)側(cè)面：一是‘法律的保護(hù)’，二是‘利益’。被害人的承諾表明作為利益主體的被害人一方面放棄了自己的利益，另一方面也放棄了法律的保護(hù)；在這種情況下，刑法仍然進(jìn)行干涉，就違反了刑法的目的�！盵5]被害人承諾阻卻違法性的理論根據(jù)主要在于：被害人對于自己有權(quán)支配和處分的利益在不侵害公共利益的條件下放棄了刑法的保護(hù)。[6]也就是說，假如被害人放棄了刑法所保護(hù)的個(gè)人有權(quán)支配和處分的法益，則加害人根據(jù)被害人的承諾而實(shí)施的侵害法益的行為在不危害社會公共利益的條件下不構(gòu)成實(shí)質(zhì)違法。
　　三、被害人承諾的行為的法律效果
　　在被害人承諾的正當(dāng)性依據(jù)的題目上，歷來存在著利益放棄說和法益衡量說這兩種主要觀點(diǎn)。基于對刑法的任務(wù)和性能、對刑事違法性的本質(zhì)等題目的不同理解，又主要形成了以法律行為說、利益放棄說、法律保護(hù)放棄說、保護(hù)客體部分脫落說和利益衡量說等為主的多種學(xué)說。筆者以為，利益衡量說（又稱法政策說）是其中最為成熟公道的。利益衡量說以為，法益是服務(wù)于個(gè)人的自由發(fā)展的，被害人放棄自己的利益是其行使人格自由權(quán)利的表現(xiàn)�！霸谝粋�(gè)保護(hù)公民自由的法律價(jià)值體系內(nèi)，法律應(yīng)當(dāng)確保公民在法律范圍內(nèi)根據(jù)自己的價(jià)值觀念和判定行使自主決定權(quán)。這一法律保護(hù)的社會價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)越于為了保護(hù)被害人已經(jīng)放棄了法律保護(hù)所可能帶來的利益損害和國家對公民自主決定權(quán)的干涉”。被害人的自主決定權(quán)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于被放棄的其他法益這一利益衡量，使得被害人承諾“不僅阻卻違法，而且獲得了刑法乃至整個(gè)法秩序上的正當(dāng)性效力”。但是，人格自由權(quán)利只存在于歷史的形成的積極的現(xiàn)實(shí)社會價(jià)值之中，不具備積極的社會價(jià)值則不受肯定，基于其所產(chǎn)生的被害人承諾之行為的正當(dāng)性自然也不復(fù)得到承認(rèn)。即被害人承諾損害的權(quán)益只能是其享有支配權(quán)的權(quán)益，而不能是法律禁止其處分的權(quán)利。在這一基本原理的指導(dǎo)下，對于侵害了不同利益的被害人承諾之行為 ，應(yīng)以為其具有著不同的法律效果：
　�。ㄒ唬┣趾ι�命權(quán)的行為目前，除少數(shù)承認(rèn)安樂死的情形不違法的國家外，幾乎所有國家和地區(qū)都嚴(yán)格禁止被害人承諾他人剝奪自己的生命。我國的刑法典中固然沒有現(xiàn)成的規(guī)定，但無論是在理論上還是實(shí)踐中，均以為得承諾殺人行為以及幫助自殺等成立故意殺人罪。其理論依據(jù)在于：對自主決定權(quán)的尊重是被害人承諾的正當(dāng)性依據(jù)，而生命之存在正是自主決定的條件和根本，因此對放棄生命的承諾的效力的承認(rèn)與被害人承諾的正當(dāng)性根據(jù)之間存在著悖論。? 筆者以為，此種觀點(diǎn)是不足取的。按照此種邏輯，自殺行為和安樂死似也應(yīng)被禁止乃至構(gòu)成犯罪 .其不當(dāng)之處在于將具有因果聯(lián)系、先后順序的兩個(gè)事項(xiàng)置于同一層次進(jìn)行考量。固然無生命則無自主決定權(quán)，但在生命存續(xù)期間中作出的及于未來的自主決定無疑是有效的。正如所有權(quán)人意欲將所有權(quán)轉(zhuǎn)予他人，轉(zhuǎn)移所有權(quán)之行為使得原所有權(quán)人不再繼續(xù)享有后續(xù)的支配權(quán)，但享有所有權(quán)之時(shí)的轉(zhuǎn)移所有權(quán)之行為卻無疑是有效地。筆者以為，對被害人承諾的侵害生命之行為的禁止，依然是出于利益衡量的考慮。假如不對其加以禁止和處罰，客觀上會在整個(gè)社會范圍造成助長不珍惜生命、不尊重生命的不良風(fēng)氣等的不利后果。被害人個(gè)人的自主決定權(quán)在此時(shí)必須讓度于對積極、健康的社會價(jià)值取向的扶持。或者在某種意義上，也可以這樣以為：“生命雖屬個(gè)人權(quán)益，但個(gè)人又是國家、社會的成員，所以生命同時(shí)也是國家、社會的公共利益，國家對此應(yīng)予以保護(hù)，個(gè)人不能讓與和支配。”法律對于自殺采取放任態(tài)度，在于對自殺行為人無法課以刑罰，而對于受承諾而殺人者定罪量刑卻可以起到一般預(yù)防與特殊預(yù)防的作用。但是“支配行為人實(shí)行殺人的動機(jī)并不具有***的性質(zhì)” ，受約殺人行為的社會危害性和殺人者的人身危險(xiǎn)性究竟較小，因此應(yīng)判處較一般故意殺人罪為輕的刑罰。
　�。ǘ�）侵害身體健康權(quán)的行為比之承諾殺人的行為而言，受約傷害身體的行為的社會危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性要更加小。假如一概處以刑罰，則有刑法的泛道德化之嫌。但是由于身體健康的不可替換性，法律不宜完全答應(yīng)公民承諾他人對自己的身體造成嚴(yán)重?fù)p害。因此各國的立法固然不盡一致，但是基本上都是采取了折衷的“健康的有限可承諾性” 觀點(diǎn)，將違反善良風(fēng)俗和造成嚴(yán)重傷害結(jié)合起來考慮。對具體個(gè)案的處理，要視乎其行為人動機(jī)、被害人同意的原因和傷害的程度、手段、時(shí)間地點(diǎn)等情況 而定。

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