現(xiàn)代法治視野下的中國傳統(tǒng)法律文化

時間：2023-03-21 09:51:30 法學(xué)畢業(yè)論文我要投稿

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　　[論文關(guān)鍵詞] 現(xiàn)代法治傳統(tǒng)法律文化禮治法治

現(xiàn)代法治視野下的中國傳統(tǒng)法律文化

　　[論文摘要] 傳統(tǒng)法律文化是現(xiàn)代法治的邏輯出發(fā)點和文化資源。作為人類歷史的沉淀,中國傳統(tǒng)法律文化是在儒家文化基礎(chǔ)上建立起來的,有其固有的邏輯進(jìn)程和自身延續(xù)性的道德價值觀和秩序準(zhǔn)則。建設(shè)有中國特色的現(xiàn)代法律文化必須對傳統(tǒng)法律文化進(jìn)行揚棄。

　　一、中國傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治觀念

　　法律文化是指在一定的社會文化系統(tǒng)中體現(xiàn)出來的有關(guān)法的普遍的社會態(tài)度和社會價值。其表現(xiàn)為人們對法律性質(zhì)的熟悉,對法律價值的評斷,以及對法律在社會系統(tǒng)中的地位的理解。中國傳統(tǒng)法律文化是在儒家文化基礎(chǔ)上建立起來的有其固有邏輯進(jìn)程的道德價值觀和秩序準(zhǔn)則。其發(fā)展經(jīng)歷了三個階段:1.夏、商、西周的“禮治”時期,此時法作為“禮治”體系的組成部分而存在;2.年齡至秦的“法治”時期,此為“禮治”衰敗而“法治”興起的時期;3.漢以后的禮法結(jié)合時期,此為以法為制,以“禮”為魂的時期。在“禮治”時期,法僅為“禮治”體系的一個部分。在“法治”時期,法作為新型的制度得到了充分的發(fā)展。法從“禮治”的體系中獨立出來,與“禮治”分庭抗禮,形成了“法治”與“禮治”、“法治”與德治、“法治”與人治之爭。漢中期以后的“禮治”復(fù)興,并非對三代“禮治”的復(fù)辟,而是在總結(jié)了三代“禮治”和秦朝“法治”的基礎(chǔ)上找到了“禮”與法的最佳結(jié)合點,即以“禮”作為法的精神或靈魂,以法體現(xiàn)“禮”所提倡的人倫道德,就是所謂的“禮”法融合。[1](P110)從法律制度層面上看,傳統(tǒng)中國法以國家利益為本位,以君權(quán)為核心;從法律情感層面上看,懼法、“無訟”是其鮮明特點。

　　現(xiàn)代法治以法律至上、保障人權(quán)、贏得民心、制約權(quán)力和司法職能獨立為核心內(nèi)涵。其要求社會中所有的人都按照代表公眾意志的法律制度來處理社會關(guān)系,以及法律應(yīng)留意限制統(tǒng)治者的權(quán)力�？梢�,傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治的沖突是顯而易見的。如:(1)“人治”傳統(tǒng)與“法治”要求的沖突;(2)特權(quán)觀念與“同等”原則的沖突;(3)“德主刑輔”與“法律至上”的沖突;(4)重“信”輕法與契約意識的沖突;(5)重“刑”輕“民”與“刑民”并重的沖突;(6)消極避罪觀念與積極遵法精神的沖突;(7)“義務(wù)為本”與“權(quán)利本位”法律觀的沖突;(8)“非訟”觀念與公斷意識的沖突。[2](P59-62)

　　二、現(xiàn)代法治的邏輯出發(fā)點

　　現(xiàn)代法治與法律文化的聯(lián)結(jié)點來自于法律文化對法律制度的社會性功能,它塑造著一種普遍的社會精神,從而對附著在社會特征上的法律制度的演進(jìn)和發(fā)展發(fā)揮主導(dǎo)性、支配性的影響。現(xiàn)代法治要求“法”必須既能滿足人的主體需要、權(quán)利、尊嚴(yán)、自由,又能契合社會歷史發(fā)展的規(guī)律。法律是文明的產(chǎn)物,是文化的因素,法律除了由經(jīng)濟決定,受政治影響外,還來自文化的遺傳。源于文化本身的延續(xù)性,傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治具有不容置疑的相容性�！白鳛橹贫鹊默F(xiàn)代法治并非是從變法或移植中得來的,而是從傳統(tǒng)法律文化的精神中演化來的�！盵3](P17)現(xiàn)代法治的邏輯出發(fā)點是從對傳統(tǒng)法律文化的解讀開始的。

　　中國傳統(tǒng)法律文化有著深厚的社會文化基礎(chǔ),其作為人類歷史的沉淀有其自身的延續(xù)性與繼續(xù)性,其“不僅是歷史地存在的過往,而且是歷史存在的現(xiàn)在,它在一定歷史時代可以達(dá)到高峰,也影響著后代的制度模式、風(fēng)格和習(xí)俗。具有不可被排除或消滅的頑強生命力�！盵4](P310)西方的憲政精神也盡非近代之物,只是到了近代才有了實踐意義罷了。早在公元前12世紀(jì),古希臘人由于多利亞人的南侵而***跨海遷徙�！翱绾＿w徙的第一個明顯特點是不同種族體系的大混合,由于必須拋棄的第一個社會組織是原始社會的血族關(guān)系。”[5](P130)因而在跨海遷徙的航行中,古希臘人幸運地把人身依附關(guān)系拋進(jìn)了大海,而散布在愛琴海上的若干城邦則為海上貿(mào)易的發(fā)展提供了良機。一方面是獲得了獨立人格的生產(chǎn)者地位,一方面則開辟了廣闊的商品市場,古希臘社會開始步進(jìn)商品經(jīng)濟。商品經(jīng)濟的發(fā)展改變了社會政治結(jié)構(gòu)。平民依靠其不斷增長的經(jīng)濟實力向貴族要求更多的權(quán)利和自由,城邦***制就在平民與貴族的斗爭與妥協(xié)中逐步建立起來。平民政治把字面上的同等和自由變成了實際上的***制,把少數(shù)公民的***制變玉成體公民的***制。這就是憲政精神的最初體現(xiàn)。[6](P383)傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治的相容是社會發(fā)展的客觀需要,“缺乏世代相傳的民族法律文化心理的支持與認(rèn)同,無論現(xiàn)行社會秩序受到現(xiàn)行法律規(guī)則的怎樣強化,也是脆弱的不穩(wěn)固的�！盵7](P355)

　　“人們創(chuàng)造自己的歷史,但并不是為所欲為地創(chuàng)造,并不是在自己選定的條件下創(chuàng)造,而是在直接碰到的、既定的、從過往繼續(xù)下來的條件下的創(chuàng)造”[8](P603),“沒有希臘文化和羅馬帝國所奠定的基礎(chǔ),就沒有現(xiàn)代的歐洲”[9](P220)�，F(xiàn)代化是人類發(fā)展的必然選擇,但通向現(xiàn)代化的途徑卻會因歷史文化、地理環(huán)境、國民性等種種條件的不同而相異,“西方法制的現(xiàn)代化,不是一個國家、一個地區(qū)的個別現(xiàn)象,而是具有世界化的趨向,是一個世界性的歷史進(jìn)程。法現(xiàn)代化并非西方文明獨占品,它在每個國家總會有自己民族的特點。法現(xiàn)代化是一個復(fù)雜的變革過程,在不同的民族、國家和地區(qū),這一進(jìn)程的動因、表征及后果是各不相同的。法現(xiàn)代化進(jìn)程的多樣性是一個客觀性的定在,在這種多樣性的背后,凝聚著各個國度法律文化發(fā)展的固有邏輯。”[10](P301-302)近代日本的成功,說到底乃是文化的成功,是文化融合的成功,即引進(jìn)的西方法律文化與日本的法律傳統(tǒng)找到了契合點。單純的法律移植若不能與本國的實際相結(jié)合、扎根于本國社會的文化土壤,往往難以達(dá)到理想狀態(tài)�！爸袊ㄖ沃繁仨毨帽就恋馁Y源,注重本土法律文化的傳統(tǒng)和實際�！盵11](P6)“法律條文與制度的滲透類似于貿(mào)易商品的進(jìn)口。進(jìn)口可能損害民族經(jīng)濟,但是,在評價這種不平衡時還要與閉關(guān)自守很可能帶來的匱乏相比照,況且這種不平衡可能是臨時性的�！盵12](P14)對傳統(tǒng)法律文化的揚棄能夠降低法現(xiàn)代化進(jìn)程的本錢。

　　三、中國傳統(tǒng)法律文化的思想精華

　　1.“禮治”主義的法律原則

　　“禮治”始于殷商,盛行于西周�！盀檎谌�,取人以身,修身以道,修道以仁。仁者,人也,親親為大。義者,宜也,尊賢為大。親親之殺,尊賢之等,禮所生也”[13]�！岸Y”的實施以國家的強制力為后盾,“禮之所往,刑之所取,失禮則進(jìn)刑,相為表里者也。”[14]國家的典章制度也以“禮”為核心�！岸Y”起著“經(jīng)國家、定社稷、序民人、利后嗣”[15]的“法”的作用,而涉及的范圍卻比“法”廣泛得多。“道德仁義,非禮不成;教訓(xùn)正俗,非禮不備;分爭辯訟,非禮未定;君臣、上下、父子、兄弟,非禮不定;宦學(xué)事師,非禮不親;班朝治軍,蒞官行法,非禮威嚴(yán)不行;禱祠祭奠、供給鬼神,非禮不誠不莊�！盵16]“禮”與法的同一,構(gòu)成中國傳統(tǒng)法律文化的兩大基本要素。法律在治國方略中的地位是相當(dāng)重要的,但也有其自身的局限性�！暗乐哉�,齊之以刑,民免而無恥;道之以德,齊之以禮,有恥且格”,“為政以德,譬如北辰,居其所而眾星共之”。[17]用政治來教化人民,用刑罰來治理人民,這樣做,人民只想到如何免于刑罰,不會想到是不是可恥;用德行來教化人民,用禮來治理人民,人民不但遵法知恥而且能改過向善�，F(xiàn)代法治建設(shè)應(yīng)從中國傳統(tǒng)法律文化的“禮治”主義精神中吸取營養(yǎng),借助法、德功能上的互補,法、德結(jié)合,規(guī)范社會,維護秩序。

　　2.“法貴遵守”、“刑無等級”的法律思想

　　年齡以后,中國出現(xiàn)了“法治”思想。以李悝、商鞅和韓非為代表的法家提出“以法治國”的口號,夸***的重要作用;主張有法必依、賞罰分明;倡導(dǎo)富國強兵。在“法治”精神指導(dǎo)下,統(tǒng)治者極端重視法制建設(shè),天下事無大小皆決于法,出現(xiàn)了律、程、課、式等相對穩(wěn)定的法律規(guī)范和“制”、“詔”、法律答問、廷行事等相對靈活的法律規(guī)范。盡治理論界普遍以為法家的“法治”與現(xiàn)代意義上的“法治”相往甚遠(yuǎn),充其量不過是“法治”的萌芽,但其“法貴遵守”、“刑無等級”的法律思想?yún)s是難能可貴的�！八^一刑者,刑無等級,自卿相、將軍以至大夫、庶人,有不從王令,犯國禁,亂上制者,罪死不赦。

　　有功于前,有過于后,不為虧法�！盵18]固然,這里的“刑無等級”有一定局限性,未包括君主,這是由于當(dāng)時君主獨裁政體決定的,但法家能在封建不同等的制度下提出這一進(jìn)步思想也是不輕易的。法家以為法具有普適性,對所有的人一視同仁,“不別親疏,不殊貴賤,一斷于法”[19]。法律不左袒有權(quán)勢的人,“法不阿貴,繩不撓曲……刑過不避大臣,賞善不遺匹夫”[20]。除體現(xiàn)為“刑”的法律,還有大量制度化的“禮”,從“周公制禮”到唐律的“一準(zhǔn)乎禮”,這種“法貴遵守”、“刑無等級”的思想是極具現(xiàn)代價值的。 3.以“和”為貴的法律價值選擇

　　“禮之用,和為貴;先王之道,斯為美,小大由之�！盵21]中國傳統(tǒng)法律文化中解決糾紛以“和”為最高價值選擇。禮的運用,貴在能和。先王傳下來的道,以禮為最美好,不論小事大事都是由此而行�！昂汀钡膬r值追求即是追求人與自然的***以及人與人之間的***,反映在糾紛的解決上,就是雙方在自愿的基礎(chǔ)上互作讓步求得糾紛妥善解決的一種機制。這種解決糾紛的“和”的思想是當(dāng)今法治實踐中不可多得的歷史聰明。今天的調(diào)解制度正是傳統(tǒng)法律文化解決糾紛“和”的思想的積淀,其既降低了當(dāng)事人的訴訟本錢,也降低了法院的司法本錢,符合司法效益的原則。從我國司法體制的架構(gòu)來看,調(diào)解在基層法院承擔(dān)著盡大多數(shù)民間糾紛解決的職能。

　　因而,在中國法治現(xiàn)代化的道路上,我們必須對人類歷史經(jīng)驗進(jìn)行總結(jié),挖掘傳統(tǒng)法律文化中的倫理精神,辯證地詮釋其思想精華,公道地吸取其精神內(nèi)核,并對其進(jìn)行充實與超越,終極確立我國現(xiàn)代法治的倫理精神。

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