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判決書(shū)：中國(guó)司法能否從此做起?
一種憂(yōu)慮，一種對(duì)司法現(xiàn)狀可能導(dǎo)致整個(gè)法制危機(jī)的深切憂(yōu)慮，愈來(lái)愈強(qiáng)地令人揮之不往。當(dāng)然，這種憂(yōu)慮僅僅伴隨著國(guó)家法制的進(jìn)步。一方面是蔚為大觀的立法體系化；另一方面則是司法的終極產(chǎn)品─判決書(shū)帶給人們的對(duì)的懷疑和失看。在人們的抽象觀念中，法律是神圣的、公正的、理性的，但他們?cè)谂袥Q書(shū)中經(jīng)常看到的卻是武斷、邏輯混亂、無(wú)知和掩飾。作為一種八股式的文體，我們的判決書(shū)在“本院以為：”之后，即開(kāi)始成套地采用規(guī)范的“武斷判語(yǔ)”，諸如：“不予采納”、“……當(dāng)代法律有這樣的共叫：法律不僅是一套規(guī)則體系和人們必須遵守的權(quán)威，更為豐富和疑難的是它的實(shí)施。法律實(shí)施的因素十分復(fù)雜，但無(wú)論如何司法是最關(guān)鍵的過(guò)程。司法活動(dòng)的主要角色是律師和法官。律師在整個(gè)法律運(yùn)作中的作用是全方位的；而法官則在司法活動(dòng)中起決定作用，從而主導(dǎo)法律實(shí)施。毫無(wú)疑問(wèn)，法官的作用終極應(yīng)體現(xiàn)在判決書(shū)中。
判決書(shū)具有法律的強(qiáng)制力，但本身并不構(gòu)成權(quán)威。假如想真正形成權(quán)威，僅僅依靠國(guó)家強(qiáng)制力是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。它必須正確解釋法律、充分宣示正義、公道判定沖突，不僅使當(dāng)事人而且使廣大民眾能夠信服并經(jīng)得起的檢驗(yàn)。如此，我們就不難理解為什么法治國(guó)家的判決書(shū)必須具體論證判決的根據(jù)和理由。
司法的武斷和粗暴同樣體現(xiàn)在判決書(shū)中。這是一種不講理的判決書(shū)。人們搞不清是法官不懂理還是不公正，或者就是司法***的產(chǎn)物。它直接導(dǎo)致上訴和無(wú)窮無(wú)盡的申訴，終極構(gòu)成執(zhí)行難的重要因素。
拋開(kāi)***的因素不談，即使一個(gè)有良心的法官假如缺乏專(zhuān)業(yè)的法律思維的練習(xí)和積累也難以做到判決公正。他可能力圖在沖突雙方中庸之道，但間隔司法公正卻沒(méi)有更近。他們大抵都懂得證據(jù)的重要，但對(duì)論據(jù)卻不甚了了。
司法公正必須從制度上要求判決書(shū)寫(xiě)明判決的根據(jù)和理由，疑難案件必須充分論證。判決書(shū)的制作過(guò)程就是法官整理思路的過(guò)程，這有助于防止武斷、“暗箱操縱”和糾正混亂的邏輯。邏輯清楚、論證充分的判決書(shū)是法治國(guó)家司法制度的基本要求。
法律的疑難題目更多地表現(xiàn)在法律實(shí)施上。這個(gè)題目客觀存在的本身就輕易導(dǎo)致法制的不同一。相同或類(lèi)似的案件判決結(jié)果完全不同，判決書(shū)中表達(dá)的法律思維和理念不一，從而導(dǎo)致運(yùn)用法律準(zhǔn)則的混亂。這在我國(guó)事最為突出的法制題目。
產(chǎn)生這一題目的重要因素是歷史的。中國(guó)自清末開(kāi)始走上西方的法律軌道。一方面西律文明確有人類(lèi)理性的普適性和的進(jìn)步性，因而選擇是必要的；另一方面由于中西文化的巨大差異使得消化進(jìn)口的法律甚為艱難。所以百年來(lái)中國(guó)法制的同一并無(wú)實(shí)質(zhì)上的突破。改革開(kāi)放以來(lái)，特別是我們預(yù)備全盤(pán)接受“法治”觀念和施行市場(chǎng)制度以來(lái)，我國(guó)的立法取得了舉世公認(rèn)的成就，但這卻是以法律的低實(shí)現(xiàn)度為代價(jià)的。我們有權(quán)威的成文法，為什么難以實(shí)施？部分原因是立法的本土化考慮不足，更重要的原因是司法實(shí)踐的滯后。先進(jìn)的立法伴隨著落后的司法，形成了中國(guó)法制前所未有的尷尬，并可能導(dǎo)致真正的危機(jī)，即人民對(duì)法律的普遍不信任。
如何解決法制的同一題目？法律史上判例法的產(chǎn)生與發(fā)展給了我們一個(gè)啟示。起源于英國(guó)的判例法制度并非人為的、理性的設(shè)計(jì)。英國(guó)的歷史布滿(mǎn)戰(zhàn)爭(zhēng)和混亂，直到1066年諾曼底征服英國(guó)后才逐漸走向同一和強(qiáng)大。一方面，征服者為了緩和原居民的不滿(mǎn)情緒，不宜制定大陸式法典；另一方面，必須謀求整個(gè)王國(guó)的法制同一，否則分散的法律會(huì)使建立同一國(guó)家的目的失敗。由此，統(tǒng)治者只能選擇派出官員代表王室巡回審判,并在個(gè)案的處理中尋求法制的同一。經(jīng)過(guò)若干年的積累，終于成就了蔚為大觀的普通法制度及理念，并隨著英國(guó)向世界的擴(kuò)張而在世界的范圍內(nèi)形成了與大陸法并立的普通法法系。
不用制訂同一法典，僅通過(guò)個(gè)案處理達(dá)到同一法律的目的，這是法律史上的一個(gè)事實(shí)；相反，在現(xiàn)代的一些國(guó)家里，即使有了同一的成文法，卻并沒(méi)有形成同一的法制，這也是一個(gè)事實(shí)。為什么？關(guān)鍵在于前者是從法律實(shí)施的角度探尋法律理念的同一；后者則是脫離法律實(shí)施，單純追求抽象法律體系、法律術(shù)語(yǔ)的立法文本的同一。世界上最困難的“同一”莫過(guò)于對(duì)語(yǔ)義含混的文本的解讀。當(dāng)人們因具體案件的爭(zhēng)議會(huì)聚到法庭時(shí)，對(duì)法律條文如何解釋就成為首要的題目。而人們對(duì)法官的解釋即判決不能理解時(shí)就會(huì)構(gòu)成對(duì)法律的懷疑。所以不難理解，為什么在人類(lèi)歷史上對(duì)法律的懷疑與對(duì)法律的信仰是相伴隨的。這里的關(guān)鍵不是立法技術(shù)，而是司法實(shí)踐。
普通法和大陸法作為所謂西方世界兩***系基本上是以判例是否有拘束力而劃分的。這從歷史上就決定了兩***系對(duì)判例的重視程度不同。以英國(guó)和美國(guó)為代表的普通法國(guó)家，由于承認(rèn)判例本身就是法律的組成部分，因而研究判例是職業(yè)法律家的必修課。同理，�？醋约核邪讣蔀榻�(jīng)典判例則是優(yōu)秀法官的必然選擇。為達(dá)此目的，他們必須在判決書(shū)中具體論證自己對(duì)法律和正義的理解。如此便產(chǎn)生了很多堪稱(chēng)輝煌的判決書(shū)，也從法官中造就了大批法學(xué)家�！白裱壤蓖瑫r(shí)意味著“法官造法”。而所謂“法官造法”的制度，極大地調(diào)動(dòng)了法官的主觀能動(dòng)性，它在使法律保持穩(wěn)定的同時(shí)也創(chuàng)造了法律與生活同步的活力。
在判例法國(guó)家，法院的判決書(shū)稱(chēng)為意見(jiàn)（opinion）�！耙庖�(jiàn)”不是作為“決定”的判決本身，是指判決的理由。在判例法國(guó)家，有拘束力的判例不是判決本身，而是判決理由。判決理由是從案件事實(shí)中提煉出來(lái)的法律原則或規(guī)則，或者說(shuō)是對(duì)具體事實(shí)產(chǎn)生的法律題目應(yīng)如何決定的法律解釋和聲明。意見(jiàn)通常由一位法官撰寫(xiě)，其他持相同意見(jiàn)的法官則表示贊同。據(jù)了解，美國(guó)最高法院大約有1/3到1/4的案件中能夠形成一致意見(jiàn)，其它則由多數(shù)或相對(duì)多數(shù)進(jìn)行判決。在意見(jiàn)不一致時(shí)，會(huì)出現(xiàn)“并存意見(jiàn)”（concurring
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