獨特的民法原理

獨特的民法原理1

知識產(chǎn)權本身，在當代，是民事權利的一部分，固然知識產(chǎn)權的大部分來源于古代或近代的特權，它們與一般民事權利似乎并不同源。知識產(chǎn)權法是民法的一部分，這在十多年前的'《民法通則》中已有定論�！兜聡�民法典》中，固然未直接提及知識產(chǎn)權，但它被學者推論為“權利物權”�！兑獯罄�民法典》中，知識產(chǎn)權屬于“服務”項下的特例。20世紀90年代后的《俄羅斯民法典》中，知識產(chǎn)權固然也未立專章，但知識產(chǎn)權保護的客體被列在“非物質(zhì)利益客體”之類。傳統(tǒng)民法的大多數(shù)……
　實體特殊性
　　知識產(chǎn)權與一般（傳統(tǒng)）民事權利的共同點、知識產(chǎn)權保護程序與一般民事權利保護程序的共同點，是進進知識產(chǎn)權領域首先應當了解的。不過，由于知識產(chǎn)權的依法保護與一般民事權利、尤其與同樣屬于盡對權（對世權）的物權相比，出現(xiàn)較遲，新較多，主要精力應放在知識產(chǎn)權與傳統(tǒng)民事權利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一般性，即上升為民法原理的一部分。假如走相反的路子，不加判定與取舍地用傳統(tǒng)上的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不變地硬往知識產(chǎn)權上套，則恐怕并不可取，這樣固然省時、省力，但可能出現(xiàn)較大的謬誤。
　　知識產(chǎn)權客體

獨特的民法原理2

　　在當代，是民事權利的一部分，雖然知識產(chǎn)權的大部分來源于古代或近代的特權，它們與一般民事權利似乎并不同源。知識產(chǎn)權法是民法的一部分，這在十多年前中國的《民法通則》中已有定論�！兜聡�民法典》中，雖然未直接提及知識產(chǎn)權，但它被學者推論為“權利物權”�！兑獯罄�民法典》中，知識產(chǎn)權屬于“服務”項下的特例。20世紀90年代后的《俄羅斯民法典》中，知識產(chǎn)權雖然也未立專章，但知識產(chǎn)權保護的客體被列在“非物質(zhì)利益客體”之類。傳統(tǒng)民法的大多數(shù)……

　　實體特殊性

　　知識產(chǎn)權與一般（傳統(tǒng)）民事權利的共同點、知識產(chǎn)權保護程序與一般民事權利保護程序的共同點，是進入知識產(chǎn)權領域首先應當了解的。不過，由于知識產(chǎn)權的依法保護與一般民事權利、尤其與同樣屬于絕對權（對世權）的物權相比，出現(xiàn)較遲，新問題較多，主要精力應放在研究知識產(chǎn)權與傳統(tǒng)民事權利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一般性，即上升為民法原理的一部分。如果走相反的路子，不加判斷與取舍地用傳統(tǒng)上的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不變地硬往知識產(chǎn)權上套，則恐怕并不可取，這樣雖然省時、省力，但可能出現(xiàn)較大的謬誤。

　　知識產(chǎn)權客體 知識產(chǎn)權這種有價權利的“無形”，許多人總說這不是它的特點，因為物權中，物之“所有權”本身也是無形的。這些人至少忘記了：當提供或買賣有形物品（商品）時，提供標的與物權客體是一致的，均是商品本身（只提供給買主“所有權”而無商品本身的賣主，無疑是騙子）。而提供或轉讓知識產(chǎn)權時，提供的標的是權利本身（如復制權、翻譯權）而相應客體則另是有形無體的有關信息（如專利領域中的技術方案、版權領域中的作品）。作為物權客體的物，一般是可以被特定人占有的，而作為知識產(chǎn)權客體的技術方案、商標標識或作品，則不可能被特定人占有——它們可能被無限地復制，因此可能被無限數(shù)量的人占有。照著一幢房子蓋了又一幢房子，就出現(xiàn)了又一個新的物；照著一部作品復制出又一部，則決不產(chǎn)生新的作品。

　　經(jīng)典的史尚寬老先生的《物權法論》中錯誤地認為“準占有”適用于知識產(chǎn)權，從而可以推論“取得時效”也適用于知識產(chǎn)權。史先生認為諸如股東權之類權利物權適用準占有并不錯。特定的股東權及其客體不可無限制地交給無數(shù)人，而特定的復制權、改編權、翻譯權之類及相應作品，則可以無限制地交給無數(shù)人。中國當代物權法領域里有的學者則比史先生更大膽地斷言：“取得時效”完全適用于專利權、版權、商標權等等。由于無體，作為知識產(chǎn)權客體的信息，不可能被單獨占有，因此以占有或準占有為第一要件的民法上的“取得時效”，就決不可能適用于知識產(chǎn)權。設想一項專利權的所有人與97家使用者訂立了使用許可合同，而第98家未經(jīng)許可就把該專利當成自己所有的一樣使用，專利所有人在“時效”期內(nèi)未加追究，是否那97家就都應轉而向這位未經(jīng)許可者交許可費？因為他已經(jīng)通過“取得時效”得到該專利！但如果第99、100、101家也都與第98家同時同樣地為其所為而未被追究，那么究竟誰通過“時效”獲得了該專利？ 責任認定 雖然德、意、俄民法中直接或間接提及知識產(chǎn)權，但絕大多數(shù)國家民法典，均不涉及知識產(chǎn)權，而由專門法去規(guī)范。

　　在維護知識產(chǎn)權的問題上，中國知識產(chǎn)權理論界在20世紀90年代之前，由于基本上未引入傳統(tǒng)民法的侵權法與物權法理論，所以未遇到太多的困難。90年代初，被侵權人難以證明侵權人過錯的知識產(chǎn)權糾紛、被侵權人難以證明自己實際損失的糾紛逐漸多了起來。一部分人試圖完全撇開民法的基本原理，在知識產(chǎn)權領域獨樹一幟。例如，論述“物權的客體不能是物”、“知識產(chǎn)權的客體也不能是作品或技術方案”、“復制權中的‘復制’、銷售權中的‘銷售’才是客體”；“凡有權利限制的權利均不是專有權”、“債權不受權利限制，因此無例外地屬于專有權”等。另一部分知識產(chǎn)權界人士，試圖引入傳統(tǒng)民法原理，探討“無過錯者無民事責任”的《民法通則》第106條的適用問題。 他們認為：專利管理機關、工商行政機關在多年的查處侵權商品的活動中，大都是違反民法原理或《民法通則》的。例如，工商行政管理人員一旦查到帶侵權商標標識的商品，絕不會先去了解商品所有人的主觀狀態(tài)（有無過錯）、也不會先去了解商標注冊權利人是否已有了實際損失，而是立即要商品所有人先負一定民事責任——至少是“責令封存”。專利管理機關人員還發(fā)現(xiàn)：按照“侵權認定四要件”之一的“實際損失”，《專利法》中的專利權人的“制造權”是不可能被侵犯的。因為任何未經(jīng)許可之人如果僅僅在“制造”階段，大都尚未給權利人造成“實際損失”，從而不能被認定為“侵權”。

　　有民法學家解釋，《民法通則》第106 條所講的“過錯責任”僅僅指“損害賠償”責任，即債權責任；而停止侵權（如封存侵權商品、制止侵權制造活動）則是依“物上請求權”產(chǎn)生的物權責任，這是不需要以過錯為要件的�？上н@種解釋仍未能將問題解決。

　　由于知識產(chǎn)權的依法保護與一般民事權利、尤其與物權相比，新問題較多。目前應主要研究知識產(chǎn)權特殊性，并將其抽象與上升為民法的一般原理。

　　第一，幾乎國內(nèi)一切“侵權法”專著，均講“四要件”是認定侵權是否成立的前提，而不是說它們僅僅是“損害賠償”的前提。

　　第二，如果把侵害活動強制性地制止，又不首先認定它是違法或侵權活動，那么執(zhí)法機關的強制執(zhí)行令本身則失去法律依據(jù)，屬違法行為。而且，有相當一部分解釋這一問題的民法學家的論述中，把對無過錯的行為的制止，稱為物權責任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵權”，既然是“物權責任”或“物上請求權”，它們指向的只能是對“物權”的侵害，如果說這不叫“侵權”、只能叫“侵害”，那無異于玩文字游戲。許多人反對以德國版權法97條與101 條相比較來說明制止侵權無須考慮主觀過錯，原因是其中無過錯而可禁止的，是物權上的“侵害”；需要作損害賠償?shù)�，才是債權上的“侵權”。但這兩條無論在德文本還是英文本中，都使用的是同一個“侵權”概念，決無“侵害”概念。

　　第三，切勿忘記知識產(chǎn)權侵權中，有時一并涉及侵害精神權利與經(jīng)濟權利，例如侵犯作者的“發(fā)表權”。在這種情況下，“物上請求權”不足以彌補原有中國侵權法理論的缺，還欠一個“人身請求權”。

　　實際上，所謂“侵權”，除侵犯他人人身權之外，只剩下侵犯他人物權（如果把知識產(chǎn)權等視為“權利物權”的話）。至于有人提出的所謂“侵害債權”，它僅僅在理論上存在。中國《合同法》1998年9 月的征求意見稿上曾有一條關于“侵害債權”的規(guī)定，最終刪去，原因之一正是多數(shù)立法者認為“侵害債權”理論站不住腳。債權是相對權或“對人權”，如果某一合同權可能被合同當事人之外的'第三方、第四方或任何一方所侵權、而受侵害者又有權針對這些“任何一方”提出訴求，那么這時，這種特殊的合同權就已經(jīng)轉化為“對世權”（亦即“物權”）而不再是“對人權”！

　　合同權一般只是對人權。規(guī)定“不作為”義務的合同中的大部分未必能產(chǎn)生出財產(chǎn)權。只是在特殊情況下，從特殊角度看，合同權可以被當成財產(chǎn)權。例如，你的電話被他人盜打，你與電信局簽訂服務合同，向電信局付錢，電信局向你提供電信服務。但是你本應得到的服務被他人拿走，你一分錢電話沒打，電信局給你算了5000元的電話費，你可能以侵害財產(chǎn)權告他。 事實上，中國法院已經(jīng)多次遇到知識產(chǎn)權、作品及“物”的不同及聯(lián)系的問題。例如，出版社丟失作者手稿應當負何種責任？時至今日，一部分法官及絕大多數(shù)學者，均認為出版社僅僅負有物的保管合同中保管者的違約責任。他們只把著眼點放在載有作品的“紙”這種“物”上，而似乎全然忘記了這種物上所載的本來可以無窮盡地被復制的“作品”這種信息。他們把載有這種信息的物與一般物同等對待，因此結論顯然對作者不公平， 也就不足為怪。 德國慕尼黑上訴法院法官HansMarshall則認為：丟失作者手稿的情況，如果作品系尚未出版，出版社除了違約之外，還侵犯了作者的大部分精神權利。作者除請求違約賠償之外，還有權請求作者精神權利的侵害賠償。 此外，在物權責任中，也有“損害賠償”。不僅史尚寬老先生早就講過，中國《物權法》20xx年專家稿第60條也有重述。所以，講“損害賠償”僅僅是“債權請求”指向的，至少不完全。

　　進一步講，在理論上，為說明損害賠償一般以過錯及實際損失為要件、停止侵權（或稱“侵害”）則無需以過錯為要件，因而把訴求分為“債權請求”與“物上請求”，未嘗不可。但在任何情況下，尤其是在實際生活中，也要堅持這種“非此即彼”的劃分。

　　第一，有時（如上所述）連劃分者自己都分不清，況且“物權請求”項下明明又出了一個使用完全相同術語的“損害賠償”。況且，籠統(tǒng)地斷言“物權請求”不以主觀過錯為要件也并不正確。一部分“物權請求”中的“損害賠償”又明明是要以主觀過錯為要件的。例如，德國民法典第989條所規(guī)定的情況，是明明白白地放在物上請求權之中的， 又是明明白白地要求以過失為前提的。再如，“返還原物”之訴中包含的返還孳息物的情況，也必然以過失為前提。

　　第二，停止侵權的物權責任與損害賠償?shù)膫鶛嘭熑�，在有些情況下還是可以互替，它們之間并無截然分明的界線。例如：在下禁止令違反公平原則或公共利益原則時，在下禁令已無實際意義時，國外法院均曾以增計賠償額以取代禁令——亦即認可侵權的繼續(xù)。這種看起來違反常理的事，卻并不罕見。在論及債權與物權的關系時，現(xiàn)有的不少論述頗值得商榷。例如：在講民法一般原理時，“財產(chǎn)權”包括“物權、債權、知識產(chǎn)權等”。在講物權原理時，“財產(chǎn)法”又包括規(guī)范財產(chǎn)歸屬的物權法與規(guī)范財產(chǎn)流轉的債權法。這兩句話怎么能協(xié)調(diào)，可能是個難題。說“物”是財產(chǎn)問題不大；說財產(chǎn)的“流轉”（即“債”）也是財產(chǎn)，就有些費解了。過程本身怎么變成了財產(chǎn)，至少從語法語序——及邏輯上應找個出路。而且，既然債也是財產(chǎn)，那么規(guī)范財產(chǎn)流轉的債權法是否也規(guī)范債的流轉呢？

　　而且，第一句中所說的“債”，包括“作為”、“不作為”及“給付”，這也是在民法原理中人們常講的。其中“不作為”怎樣被歸入了“財產(chǎn)”范疇，也有些費解。實際上，把債權（obligation）不加分析地一概放入“財產(chǎn)”范疇、因而導致邏輯上的難以自拔，古代的民法學家蓋尤斯就已有前車之鑒。至少百年前的Austin及10年前的Zimmermann已經(jīng)一再指出并加以糾正。

　　第二句中斷言“債權法規(guī)范財產(chǎn)的流轉”，至少首先忽略了合同法中規(guī)范的“代理合同”，這是規(guī)范的是什么樣的“財產(chǎn)流轉”？其次，還忽略了侵權法（即“債法”的一部分）中無須經(jīng)濟賠償?shù)哪遣糠秩松砬趾Α?/p>

　　原則適用 在討論禁令與公平原則及公共利益原則時，又讓人想到“誠實信用”原則，依照公共利益原則建立起的專利上的強制許可制度，保證了第二專利權人不受第一專利權人制約而可以發(fā)展實用技術，又保證了在緊急狀態(tài)下某些實用技術的廣泛應用。這些似乎均與“誠實信用”關系不大。又如公平原則，“公平”與“誠實信用”有時的確有交叉。但在多數(shù)情況下，它們還是主宰各不相同的領域。至于講到“公平”與“誠實信用”的各自覆蓋面，早已被歐陸法系吸收的、英國古老的民商事領域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度（實際與我國一直推崇的“情勢變更”制度極相近），是個很好的說明。

　　就普通法而言，禁止反悔法則不僅僅適用于“對某一事實作過某種不真實的陳述”的情況，同時還適用于對某個事實作過某種真實陳述的情況，而且主要適用于后者。專門適用于“不真實陳述”的，是另一個法則，稱為misrepresentation。禁止反悔法則在適用時有個前提條件，即：對方已經(jīng)按照陳述者的陳述開始了不可挽回的行動。例如合同的要約人在要約條件中講明自己有船，對方若將貨物運抵港口，要約人就將承擔裝船的責任；如果后來要約人表明“我沒有船，不負責裝船”，否認原來的陳述，法院就將以此作為estoppel的適用范圍。但如果承諾人還沒有開始把貨物向港口運送，要約人后來的聲明有可能被法院判為“補充陳述”，而不被視為“反悔”（雖然它實質(zhì)上是推翻了原有陳述）。這里適用的是“誠實信用”原則。

　　與普通法的禁止反悔法則（estoppel in common law）同時存在的還有許多其他estoppel。其中最重要的是衡平法的“禁止”反悔法則。它的原文是equitable estoppel，意思為“根據(jù)衡平法可以反悔的法則”。這個法則是英國上議院一百多年前在“約旦訴莫尼”的判例中得到的。它在1947年又被后來的英國上訴法院院長丹寧在“中倫敦財產(chǎn)信托公司訴海特利斯房產(chǎn)公司”一案中作了進一步深化。丹寧在判決中指出：只要形勢或環(huán)境發(fā)生了一定實質(zhì)性變化，原陳述人可以反悔。這個判例成為英國合同法歷史上最重要的判例之一。這里，“誠實信用”原則就顯得不太相干，而“公平”原則倒是更適用。

　　可見，“誠實信用”原則固然是民法中極其重要的原則，但不宜將其抬到“帝王”高度，使之君臨一切。另外，把它僅限于民法領域，也值得商榷。在公法領域，許多歷史上的統(tǒng)治者都認為這一原則的地位同樣十分重要。況且，中國的“誠實信用”作為法律語言，正是源于公法。它至少在兩千多年前的戰(zhàn)國中前期已有。這就是商鞅剛剛主管秦政時，實踐自己百金獎賞一件平常事的諾言。一千年前的王安石為相時，曾有詩稱道此事：“自古驅民在信誠，一言為重百金輕”，說的正是統(tǒng)治者管理國家的“公”行為，也須講“誠實信用”。

　　“形”、“體”關系 隨著數(shù)字技術的應用，蓋尤斯時代即已提出過的權利及客體的“形”與“體”的問題，又值得再度研究。只是切不可返回蓋尤斯時代乃至還落后于該時代。20世紀末，數(shù)字技術的普遍應用，使法哲學領域間又發(fā)生歷史上曾有過的兩種議論。在知識產(chǎn)權法學領域，有些哲學家感到版權制度已經(jīng)走到盡頭，其專有性要被淡化。有些哲學家則感到不僅版權、包括專利在內(nèi)的知識產(chǎn)權保護幾乎都失去意義。因為從“質(zhì)”上講，“物質(zhì)不滅”，人們能創(chuàng)造的只是形式；從“形式”上講，一切形式又都歸結為數(shù)碼，其差別又何在。

　　與當初一部分人認為版權是保護“形式”，不保護“內(nèi)容”一樣，當今，也有些人把知識產(chǎn)權客體在本質(zhì)上屬于“有形無體”的信息這一事實，與哲學上的“形式”與“內(nèi)容”二分法相混淆。Dietz 當初以版權既保護作品的外在形式，也保護其內(nèi)在形式，解決了不保護“內(nèi)容”的困惑。如今，也應將知識產(chǎn)權歸結為只能創(chuàng)作“形式”者：當創(chuàng)作出有形無體的信息時，在專利領域，它是實實在在的技術解決方案，它與另一發(fā)明或“現(xiàn)有技術”必須有“質(zhì)”的區(qū)別，方可獲得專利。說其有形無體，并不是從哲學意義上的“形式”、“內(nèi)容”來說的。

　　程序不宜“一刀切”

　　在保護知識產(chǎn)權的實體法及程序法上，完全套用適用一般民事權利的法律或程序，同樣會產(chǎn)生不當。例如，知識產(chǎn)權的被侵權人起訴侵權人的絕大多數(shù)情況下，侵權行為仍在繼續(xù)；而物權的被侵權人、人身權的被侵權人起訴侵權人的多數(shù)情況，則侵權已經(jīng)停止。因此，侵權訴訟的核心或首要問題，是損害賠償、恢復原狀，還是停止侵權，對知識產(chǎn)權與對物權或一般人身權，是絕不會完全一樣的。相應地，訴訟時效的適用，也絕不會完全一樣。

　　最高人民法院在最近的民事審判制度改革中，將本來即應屬于民事領域的原經(jīng)濟庭、知識產(chǎn)權庭等，均歸入民事審判庭，是完全正確的，從總體上理順了民事審判制度，這是一個很大的進步。它不僅順應了國內(nèi)司法改革的實際需要，而且與世貿(mào)組織各項協(xié)議所要求的執(zhí)法體系（結構）更加靠近。

　　知識產(chǎn)權審判毫無疑問主要是屬于民事審判。但由于知識產(chǎn)權侵權與確權中的獨有特點（例如，一部分重要的知識產(chǎn)權，如專利權、商標權，是“經(jīng)行政批準方才產(chǎn)生的民事權利”），多數(shù)知識產(chǎn)權保護較有效的國家，如法國、德國、英國、美國等主要兩大法系國家，均是由特定的民事審判法院（或法庭）全面受理及裁判與知識產(chǎn)權侵權、確權乃至合同等糾紛相關的一切民事、行政及刑事案件，而絕不會僅僅把這種特定民事審判機構的職能僅限于知識產(chǎn)權的民事糾紛，卻將侵權嚴重構成刑事或確權中的行政案件推轉給一般的刑事、行政審判機構去做。主要原因是知識產(chǎn)權案件技術性、專業(yè)性過強，而把具備這種技術及專業(yè)知識的審判人員集中在特定的知識產(chǎn)權審判機構中，一是節(jié)省人力財力，二是避免出差錯。

　　在世貿(mào)組織的“知識產(chǎn)權協(xié)議”中，主要規(guī)范“知識產(chǎn)權執(zhí)法”問題的“第三部分”，在大量條款涉民事程序的同時，也涉及行政、刑事程序，尤其把“行政機關裁決后，當事人不服而要求的司法復審”，作為知識產(chǎn)權民事審判不可缺少的補充。由知識產(chǎn)權庭或相應的知識產(chǎn)權法院，越出“民事審判”的范圍，一并受理涉及知識產(chǎn)權的行政與刑事訴訟案，已經(jīng)是實實在在的國際慣例。如果最高法院的民事審判改革后，“民三庭”（即知識產(chǎn)權審判庭）被“一刀切”地定為與其他幾個民庭一樣，只審理民事案，凡進入行政、刑事領域，案件即轉歸行政、刑事審判庭，那么，在整個改革向國際慣例靠近的進程中，民三庭的改革就離國際慣例越來越遠了。近幾年，北京高院知識產(chǎn)權庭已嘗試受理涉及知識產(chǎn)權的行政訴訟案（主要是當事人訴專利局），效果明顯好于將這類案件轉給并不熟悉專利的行政審判庭。上海浦東法院甚至更大膽地嘗試將涉及知識產(chǎn)權的民、刑、行政案均由知識產(chǎn)權庭受理，這實際已經(jīng)與國際接軌。

　　我國立法、司法機關應當進一步了解國外的普遍做法、國內(nèi)原有審判經(jīng)驗中的得失，認真研究是否民三庭（及各級法院相應的知識產(chǎn)權庭）可以作為我國民事審判機構的一個極特殊的庭（亦即國外較一般的并非只審民事案的庭）？是否在這個問題上以不搞“一刀切”為宜？辯證法一般承認“非此即彼”，也在特殊情況下承認“亦此亦彼”。這是恩格斯在一百多年前就多次強調(diào)的。在1979年有刑法而無商標法時，刑法中的商標專用權保護條款就曾使商標權在1979年至1983年成為一種“依刑法產(chǎn)生的民事權利”。最近一段時期經(jīng)常談到“入世”以及與WTO 接軌的問題，卻很少有人注意到：完全處于國際民商事領域的、旨在規(guī)范國際領域財產(chǎn)流轉制度的WTO，卻在（而且僅僅在）知識產(chǎn)權協(xié)議（即Trips協(xié)議）中，對司法審判程序中的民事、刑事、行政不同程序， 統(tǒng)一作出規(guī)定。從法理來看，民商事國際條約卻涉及行政、刑事，是不是“文不對題”或“名實不相符”？實際上這正是國際條約實事求是地解決問題，而不“因名廢實”的例證。

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