論《法律的成長》中英國法學(xué)傳統(tǒng)美國化的法律哲學(xué)論文
后，它又如何擴(kuò)張或發(fā)展?找不到先例的法官會發(fā)現(xiàn)自己彷徨地站在十字路口，究竟什么原則能指導(dǎo)道路的選擇呢?法官遵守的指導(dǎo)性力量是什么，采用的方法是什么，尋求的目的又是什么?在這一連串深刻的問號后面，是善于提問的卡多佐生花的妙筆，我們的思維旅程不禁啟動，最純粹的探索開始張開翅膀�？ǘ嘧粽f：“變化與運(yùn)動的秘密，就像在文字的最初記載中令古老的埃里亞人困惑不已一樣，仍然在煩擾當(dāng)代人類的思想�！比绾螖[脫發(fā)展和穩(wěn)定這一悖論的困境，卡多佐通過《法律的成長》給我們展示了一片耕耘過的土地。
一、卡多佐的成長和《法律的成長》
本杰明·內(nèi)森·卡多佐1879 年5 月24 日出生，其家族屬于紐約市顯赫的猶太人社區(qū)，所以從小過著養(yǎng)尊處優(yōu)的生活，但是這并未影響他的進(jìn)取精神，從他大學(xué)時(shí)代以來的記錄來看，本杰明學(xué)習(xí)一絲不茍，涉獵廣泛。在本杰明走向輝煌的過程中，父親帶有污點(diǎn)的職業(yè)履歷曾經(jīng)給他帶來影響，但作為法官，他把德行放在重要位置，并且依據(jù)深思熟慮的司法哲學(xué)斷案，所以他的名聲和口碑與他的父親截然相反。在職業(yè)律師生涯的23 年中，他憑借一流的技巧及與西班牙系猶太人社區(qū)的聯(lián)系，贏得了廣泛的關(guān)注和充沛的提升機(jī)會;在任紐約州法官的18 年期間，他迅速享譽(yù)全國并且成為聲望僅次于奧利弗·溫德爾·霍姆斯的杰出法官，成為美國歷史上公認(rèn)的最偉大法官之一;作為理論家，他重塑了公法與私法中許多領(lǐng)域的規(guī)則，他的司法意見書及著述典雅、雄辯，在美國法律的關(guān)鍵時(shí)期產(chǎn)生了重要的影響�？ǘ嘧舻囊簧缭搅嗣绹鴼v史上一個(gè)發(fā)生了滄桑巨變的時(shí)期，出生時(shí)內(nèi)戰(zhàn)剛剛結(jié)束，去世時(shí)羅斯福新政接近尾聲。1921 年2 月15 日、16 日、17 日、18 日卡多佐應(yīng)邀在耶魯大學(xué)做演講，這一系列演講文稿隨后以《司法過程的性質(zhì)》為題結(jié)集出版，產(chǎn)生巨大反響，該書被列為美國的法律名著。發(fā)表《司法過程的性質(zhì)》之后，卡多佐又有兩次重要的演講，用以擴(kuò)充、澄清《司法過程的性質(zhì)》的論點(diǎn)。1923年12 月，卡多佐回到耶魯大學(xué)發(fā)表系列演講，分三次講完，主題仍是司法裁決�？ǘ嘧魧⑦@一系列演講命名為“法律的科學(xué)與哲學(xué)”，但在準(zhǔn)備結(jié)集出版時(shí)，又認(rèn)為這一名稱過于狂妄，并不適合做書名，于是取名為《法律的成長》，這就是本書的由來�？ǘ嘧糁t虛而謹(jǐn)慎地評價(jià)本書是“對第一次系列演講微弱的回應(yīng)”，但這并不影響本書的價(jià)值，使其成為美國法學(xué)院學(xué)生入門的必讀名篇，因?yàn)樗麑Ψㄕ軐W(xué)中的重要核心問題做了非常深入地、富有教益地探索。
二、“方法的單一可能令我們撞到暗礁”
“形式主義法學(xué)”作為20 世紀(jì)西方法學(xué)的主要流派之一，是西方法律哲學(xué)領(lǐng)域的一種重要法學(xué)思想。形式主義法學(xué)認(rèn)為，法官作為使用法律裁決糾紛的司法工作者，只能有選擇適用法律的權(quán)力，而不能創(chuàng)造法律，否則將違背三權(quán)分立原則。但也有學(xué)者認(rèn)為，形式主義法學(xué)不是獨(dú)立的一個(gè)學(xué)派，而只是一種法學(xué)的研究方法，其核心主張就是堅(jiān)信法律制度是一個(gè)封閉的邏輯自足的概念體系……法律對每一個(gè)案件都能提供唯一正確的判決[1]，即僅僅通過形式推理便可以從法律規(guī)則中推導(dǎo)出正確判決。然而這種法哲學(xué)研究方法的弊端是忽視了其他的司法研究方法，這也是卡多佐試圖批判的法律形式主義特點(diǎn)。
卡多佐經(jīng)久不衰的重要地位源于他的司法裁決方法。他指出：“我們必須學(xué)會運(yùn)用工具、使用方法，而不是單個(gè)的運(yùn)用……僅僅使用了一種方法而排斥另一種方法，往往將成為許多錯(cuò)誤的源泉”[2]。本書中卡多佐運(yùn)用他那令人驚嘆的分析與修辭技巧，把判決方法的深層機(jī)理揭示給讀者。在司法過程中可以適用的不止是一種方法，正如可以彈奏的也不只是一根琴弦。他認(rèn)為，在目前的知識狀態(tài)下，面對相互沖突的社會利益，法官如同立法者一樣，將根據(jù)糅合多種因素的判斷，來評價(jià)它們的相對價(jià)值。在本書中，卡多佐仍然沿用了他在《司法過程的性質(zhì)》中對于判決方法的分類即邏輯的方法、歷史的方法、習(xí)慣的`方法和社會學(xué)方法。并且卡多佐認(rèn)為這幾種法律研究方法需要相互交替，結(jié)合使用，不存在一種方法凌駕于其他方法的情況，在一個(gè)具體案例中，哪一法律方法能使社會利益的價(jià)值得到體現(xiàn)，就接受這一法律方法。這些嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆椒ㄔ诳ǘ嘧裟抢锏玫接袡C(jī)的結(jié)合，他的正義感以及從事法律工作的熱情也使得實(shí)踐這些方法的案例充滿魅力。
卡多佐認(rèn)為，絕對沒有現(xiàn)成的規(guī)則可以幫你勝任判決，因?yàn)槿魏伟讣际仟?dú)一無二的，都有其各自的特殊性。判決方法的形成依賴于有效知識的積累以及基于這些知識而形成的下意識，或者說整合這些知識的哲學(xué)思維。“在法律中，就像在其他科學(xué)中一樣，必須學(xué)習(xí)許多現(xiàn)成的知識。如果必須用法定貨幣支付旅費(fèi)，它們就是我們口袋里必備的銀幣……我們大腦里浮現(xiàn)的，大多是下意識或者近乎下意識的東西�！�
當(dāng)然，卡多佐作為法律方面的能工巧匠，其方法不僅僅局限于法律的適用方面。他善于處理語言與思想的關(guān)系，善于結(jié)合格言與比喻說服讀者，這些技巧同樣是他留給我們的寶貴財(cái)富。同時(shí)深諳藝術(shù)與哲學(xué)的他，懂得如何讓自己的意見表述得更加富有美感。雖然聲名不及《司法過程的性質(zhì)》，但是本書在方法的討論與表述上仍然不失為一部經(jīng)典之作。
三、“發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造相輔相成”
在本書中，卡多佐再一次強(qiáng)調(diào)了法官對于法律的成長的重要作用。19 世紀(jì)末20 世紀(jì)初，關(guān)于“法官造法”爭論的核心問題是，法官是“發(fā)現(xiàn)”還是“創(chuàng)造”了法律。主張“發(fā)現(xiàn)法律”的人認(rèn)為法官只是確認(rèn)了已然存在于先例、慣例或永恒的“自然法”中的法律，持這一派觀點(diǎn)的人否認(rèn)了法官作為準(zhǔn)立法者的角色;主張“法官造法”的人認(rèn)為，法律絕不是現(xiàn)成的，它始終待定，法律不過是一種預(yù)期。
繼《司法過程的性質(zhì)》之后，卡多佐再一次對法官在法律發(fā)展過程中的角色做了細(xì)致的探索，同時(shí)鮮明地提出自己的立場。“我吃驚地發(fā)現(xiàn)，即便在當(dāng)今時(shí)代，權(quán)力應(yīng)嚴(yán)格、永久分立的觀點(diǎn)——法官是法律的解釋者，立法機(jī)關(guān)是法律的創(chuàng)造者——仍然在司法界一呼百應(yīng)�！薄皵�(shù)世紀(jì)的歷史，如果還能證明什么的話，那就是我們還需要更多的東西(僅有立法機(jī)構(gòu)是不夠的)”。盡管也承認(rèn)法官受到一些限制，但是卡多佐極力反對“發(fā)現(xiàn)派”的觀點(diǎn)。他的哲學(xué)分析為此提供了充分的理由：“如果我們用立法委員會的反復(fù)試驗(yàn)過程替代法官的反復(fù)試驗(yàn)過程，前者只會從各種需求中間擠出一些閑暇來應(yīng)付這一過程，而后者卻將此作為畢生的事業(yè)。即使我們能夠相信業(yè)余愛好者比行家更智慧，但等他們發(fā)現(xiàn)疾病、做出救濟(jì)決定，也可能為時(shí)已晚。受制于人，且不能對癥下藥，結(jié)果一定弊大于利”;“我們可以說，一般人日常的生活事務(wù)所受的約束來自于普通法而非成文法，或者至多來自于建立在普通法上、僅對普通法基石的細(xì)節(jié)進(jìn)行修改的成文法”，正視這一事實(shí)，法官的創(chuàng)造活動也會被視為正當(dāng)或正常的。
在卡多佐的職業(yè)生涯中，羅斯科龐德和霍姆斯給他的思想帶來了很大的影響。他對這兩個(gè)人的推崇在《法律的成長》這本書里隨處可見，同卡多佐一樣，這兩個(gè)人也極力發(fā)對“發(fā)現(xiàn)派”的觀點(diǎn)。在“法律的功能和目的”一節(jié)，卡多佐引用了龐德的話：“創(chuàng)造法律或發(fā)現(xiàn)法律，使用那種稱呼，取決于一個(gè)人在做什么和為什么這么做的心理狀態(tài)。”這個(gè)論斷在卡多佐這里得到了發(fā)揮，他認(rèn)為，法官解釋社會良知，在法律中實(shí)現(xiàn)它，這么做的同時(shí)，卻也有助于其解釋的社會良知的形成和修正。發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造不過是一個(gè)過程的兩個(gè)方面。
四、“我們將看到自己窄小的領(lǐng)域伸向無限的前景”
《法律的成長》的一個(gè)重要特點(diǎn)在于它的連續(xù)性，卡多佐的一些基本觀點(diǎn)和方法貫穿于整本書中，相互呼應(yīng)，不可分割。他對于科學(xué)重述的重要意義的探討，是本書提出的一個(gè)嶄新的話題。在作者發(fā)表這次演講的當(dāng)年2 月，在華盛頓成立的美國法學(xué)會，建議在一些被挑選的領(lǐng)域，對法律進(jìn)行科學(xué)重述�？ǘ嘧魧Υ吮硎緲酚^，認(rèn)為重述將使“我們的法律統(tǒng)一起來”。他進(jìn)一步表示，從事研究的學(xué)者，為法官們提供了靈感和指南，同時(shí)他們的批評和建議也會扭轉(zhuǎn)法官追求偽劣確定性的趨勢。然而，卡多佐認(rèn)為科學(xué)重述最重要的意義在于，它能夠幫助法官更好地了解自己在做什么，以及自己為什么這么做�！艾F(xiàn)行的規(guī)則和原則能夠確定我們目前的位置、航向以及經(jīng)緯度。過夜的小旅館絕非行程的目的地�！�
卡多佐對于科學(xué)重述細(xì)致深入的描述，讓人理所當(dāng)然地認(rèn)可他貫穿全書的重要觀點(diǎn)：法哲學(xué)必不可少。法哲學(xué)又被稱為法律哲學(xué)，是西方國家關(guān)于法的一門基本理論學(xué)科。法律不是感性的存在物，而是一種理性的抽象存在，是抽象的純粹思想創(chuàng)造，它的價(jià)值在于能夠?qū)⒋娈惖牟煌瑢ο筇嵘狡毡榈男问��？ǘ嘧魧ε袥Q的描述表明，他深知判案是復(fù)雜的事情，但堅(jiān)決否認(rèn)判決就是一切的觀點(diǎn)。他認(rèn)為布萊克斯通否認(rèn)判決過程的創(chuàng)造性的觀點(diǎn)，以及奧斯丁關(guān)于特例至上的理論，都是導(dǎo)致這一極端的罪魁禍?zhǔn)�。然而，“在這兩個(gè)極端之間，我們獲得了一個(gè)關(guān)于法律的概念，即法律作為一系列規(guī)則、原則和準(zhǔn)則，為了某個(gè)目的，在實(shí)用于新的事物組合過程中，不斷地被分門別類、被挑選、被鑄造、被修改�！边@個(gè)試圖融合不同觀點(diǎn)尋求答案的方式，可以對卡多佐的判決方法、斷案態(tài)度、思維習(xí)慣做一個(gè)預(yù)覽。始終在不同的方法里尋求一個(gè)衡平，始終瞄準(zhǔn)法律的終點(diǎn)，始終謹(jǐn)慎而又充滿探索的活力，這就是卡多佐。“對隨著歲月向前發(fā)展的趨勢而言，我們中的任何一個(gè)人希望做的積極貢獻(xiàn)，我們中的任何一個(gè)人所起的推動作用，都只是微乎其微。這種微乎其微的力量仍需要?jiǎng)佑妹恳环植拍�、施展每一分力量、訴諸每一個(gè)能夠獲得的資源，不管他們是否屬于我們”;“對終點(diǎn)的驚鴻一瞥、仰望哲學(xué)與法律獲取永恒本質(zhì)的蒼穹，將使你們和我一樣心中充滿一種忠誠感�！盵3]謙虛的話語夾著激動人心的力量，無怪乎同時(shí)代的人稱贊晚年的卡多佐為圣人。再回到他第二章里面的一句話，為了勸導(dǎo)學(xué)生認(rèn)真研究法哲學(xué)，他說：“我希望你們和我一樣堅(jiān)信：你們正在通往目標(biāo)的路上�！睂τ诩兇庵R和普遍真理的虔誠追求，對于司法過程的細(xì)致理解，卡多佐帶給我們無限啟示�！斗傻某砷L》再次告訴我們，在路上的求索狀態(tài)不會得到一個(gè)確切的答案，更深地去理解問題才是我們面對困惑時(shí)應(yīng)有的心態(tài)。
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