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法學(xué)三度視角下中國法律史研究思考論文
在關(guān)于人類自身的學(xué)問中，沒有哪一門學(xué)問像法學(xué)與史學(xué)一樣遭遇著如此多的混亂與不確定性。這種混亂與不確定來源于哲學(xué)上關(guān)于法律本體論、歷史本體論的爭論，來源于自然科學(xué)方法對人文社會科學(xué)領(lǐng)域的入侵。而作為一門交叉學(xué)科，法律史還要面臨自身研究對象、方法、價值的問題，尤其在中國，法律并未取得其在西方那樣獨立自主的地位，對這些問題的討論將更加復(fù)雜。本文的任務(wù)即討論這些復(fù)雜問題，并嘗試在一個比較清晰的視角下展開論述。
一、傳統(tǒng)中國法律史研究的局限
以現(xiàn)代法學(xué)觀點研究中國法律史始于清末，迄今已有百年歷史。從 20 世紀(jì)初的艱難建構(gòu)，到中期的沒落停滯，再到 80 年代的復(fù)興，法律史研究逐步成為一門獨立而成熟的學(xué)科。在這一過程中，學(xué)界對于傳統(tǒng)研究的局限已經(jīng)有了清醒認(rèn)識。蘇亦工在《法律史學(xué)研究方法問題商榷》一文中認(rèn)為，法史學(xué)科方法上的主要問題，是片面向歷史學(xué)靠攏，熱衷于研究史料、考訂史實的方法，忽視了專史研究“�！钡奶攸c，出現(xiàn)了法學(xué)界的法律史學(xué)被史學(xué)界同化的趨勢，因而強調(diào)法律史學(xué)研究應(yīng)當(dāng)從法的角度入手。
�、俟P者認(rèn)為我國法史學(xué)科局限的癥結(jié)所在： 中國歷史上法律并不作為獨立的規(guī)范體系存在，而是始終與道德、政治及天理等因素密切聯(lián)結(jié)的，在學(xué)理上缺乏對于法律本體論及認(rèn)識論層面的反思。由于我國沒有形成像西方那樣獨立自主的法學(xué)研究傳統(tǒng)，在運用西方現(xiàn)代法學(xué)理論和概念體系來描述中國歷史上的法律現(xiàn)象時，難免走樣，或者如蘇亦工所說的片面地向歷史學(xué)靠攏。
二、法學(xué)的“三度”---法、史交叉學(xué)科的審慎與創(chuàng)新
�。� 一） 法學(xué)的“三度”: 規(guī)范、事實與價值
為解決中國法律史研究的癥結(jié)，確立法史學(xué)在法學(xué)研究中的正當(dāng)?shù)匚唬覀儜?yīng)當(dāng)在本體論層面獲得對法律的重新確認(rèn)，即回答“法律是什么”這個基本問題。在西方，實在法、社會中的法及自然法共同構(gòu)成了對這個問題的回答。
因此在法學(xué)研究中就形成了三個不同的研究對象，也即法學(xué)的“三度”: 法學(xué)首先以國家制定的實在法規(guī)則為研究對象（ 作為規(guī)則存在的實在法） ; 其次，它以社會事實中“活的法”為研究對象（ 作為事實存在的社會中的法） ; 第三，它還以法律在應(yīng)然層面的所是為研究對象（ 作為價值存在的自然法） .②根據(jù)法學(xué)研究的這三個對象，法學(xué)形成了三個“向度”,即規(guī)范法學(xué)、社會法學(xué)與哲理法學(xué)。
上述關(guān)于法律本體論的問題，在中國語境下則變成了“中國法律史中所謂的‘法律’是什么”,進一步則是“中國法學(xué)研究中也存在‘三度’嗎”的問題。對于第一個問題，可以做如下回答： 首先，歷代的律、令、典、式、格等無論是何種形式，皆具有成文化、官方化、規(guī)范化等特征，它們共同構(gòu)成一套規(guī)范體系，在這個意義上可以稱作法律； 其次，中國古代法律與社會密不可分，社會生活中鄉(xiāng)俗民約、家族法規(guī)等與國家法一起共同約束著社會成員的行為，這種社會中的“活法”也可視作法律； 第三，中國古代有引禮入刑、儒法結(jié)合的傳統(tǒng)，儒家思想成為法律運行中的重要思想淵源，另外“天理”、“人情”、“道”等抽象的應(yīng)然秩序同樣可以視為一種作為價值而存在的法律。對于第二個問題，中國的法學(xué)研究，特別是法律史學(xué)研究中，近年來對上述三種對象都進行過研究，然而他們普遍存在的問題是缺乏方法上的自覺，因而出現(xiàn)一種混亂的局面。
�。� 二） 法學(xué)的“三度”與史學(xué)的調(diào)和
在歷史學(xué)領(lǐng)域，歷史認(rèn)識的本質(zhì)問題、歷史學(xué)家與歷史的關(guān)系問題和歷史學(xué)家個人在解釋歷史中的作用問題長期爭論不休。對于上述問題的解答將理論家們劃分為不同的類型： 唯心主義者和唯物主義者、客觀主義者和主觀主義者、能動主義者和直觀主義者。
③其中唯心主義的、主觀主義的、能動主義的立場在歷史學(xué)的發(fā)展中逐漸變得重要起來。
這是由于傳統(tǒng)自然科學(xué)觀念統(tǒng)領(lǐng)科學(xué)界的霸權(quán)地位消失時，特別是伴隨著哲學(xué)上詮釋學(xué)的本體論轉(zhuǎn)向，在精神科學(xué)領(lǐng)域研究者的主體性地位受到重視，即主客觀二分的認(rèn)識圖式逐漸為主體與客體的互動所取代。
我們可以通過科林伍德對歷史學(xué)所下過的定義，來分析法律史如何將法學(xué)與史學(xué)調(diào)和起來，他說： “它是一種科學(xué)，其任務(wù)乃是要研究為我們的觀察所達(dá)不到的那些事件，而且是要從推理來研究這些事件； 它根據(jù)的是另外某種為我們的觀察所及的事物來論證它們，而這某種事物，歷史學(xué)家就稱之為他所感興趣的那些事件的‘證據(jù)’”.④科林伍德區(qū)分了我們感興趣卻“觀察所達(dá)不到的”事件與這些事件可觀察到的“證據(jù)”,這種區(qū)分即預(yù)設(shè)了研究主體定義研究對象的能力。如果說歷史學(xué)的研究旨在解決人類對某些事件的無知，那么中國法律史研究中的“無知”則指歷史上存在怎樣一種規(guī)范人們行為的、可以稱作“法律”的秩序。并不存在解決上述無知的直接證據(jù)，法律在中國歷史上從來不會明確地以某種客體形式存在，因此法律史學(xué)家的任務(wù)則在于尋找間接相關(guān)的“證據(jù)”.至于如何尋找才不至于顯得漫無目的或不夠?qū)I(yè)，法學(xué)研究的特有立場作出了最佳的解答�？屏治榈抡f要從“推理”來研究事件，從法學(xué)的“三度”出發(fā)尋找相關(guān)證據(jù)，則保障了推理的科學(xué)性。在此法學(xué)與史學(xué)調(diào)和起來了，旨在科學(xué)地回答法律史關(guān)心的問題。
三、中國法律史研究對象與方法的再思考
（ 一） 規(guī)范向度下的法律史研究中國古代歷朝頒布的法律法令、地方法律、判例案牘、律學(xué)文獻等共同構(gòu)成了蔚為壯觀的規(guī)則體系，這類文獻資料具有官方性、規(guī)范性等特征。此類文獻，在法學(xué)研究的規(guī)范向度下應(yīng)當(dāng)作為法律史的研究對象，并且發(fā)展出一套成熟的方法論體系。
1. 國家立法中國古代，律、令、例等多種法律形式并存，刑事、民事、經(jīng)濟、軍事、文化教育等方面法律并存，朝廷立法與地方立法并存，共同構(gòu)成了豐富的成文法體系。在傳統(tǒng)中，這些史料成為中國法制史的研究基礎(chǔ)，其作為中國法律史的固有研究對象地位不可撼動。在研究方法上，考證的、解釋的及概念分析方法已經(jīng)得到了普遍重視。但是仍需要從規(guī)范法學(xué)的層面進行反思。規(guī)范法學(xué)遵循一種教義學(xué)立場，工作重點在于對法律概念的邏輯分析、形成體系、并將此一分析運用于司法實踐。⑤中國法律史的研究也應(yīng)該逐步重視傳統(tǒng)上法律條文的解釋與邏輯分析，這將為我國當(dāng)代的規(guī)范法學(xué)研究及司法實踐提供重要的法律史資源。
2. 判例案牘古代判例案牘是歷史上訴訟、審判活動的真實記錄，是反映司法制度實施狀況的實證資料。在當(dāng)代西方語言哲學(xué)、實踐哲學(xué)轉(zhuǎn)向的背景下，法學(xué)領(lǐng)域也經(jīng)歷著從宏大敘事向微觀視角的轉(zhuǎn)變，從立法中心主義向司法中心主義的轉(zhuǎn)變。隨著國內(nèi)法學(xué)方法論研究的興起與發(fā)展，法官在司法過程中的法律解釋、價值判斷、漏洞補充等工作成為理論家關(guān)注的焦點問題。中國語境下這些問題難免具有了中國“特色”,“天理、國法、人情”成為制約官員斷案的重要因素，道德的、政治的、“道”的等實質(zhì)理由如何與成文法律相調(diào)和，邏輯的與修辭的理由如何相互作用以使裁判被人接受等問題，無疑對于當(dāng)代法學(xué)研究與司法實踐具有了重要的方法論意義，判例案牘則為其提供了重要的載體。所以說，對判例案牘的法律史研究應(yīng)當(dāng)在方法上進行創(chuàng)新，重視規(guī)范的、邏輯的分析方法。
3. 律學(xué)文獻中國法律學(xué)術(shù)史中律學(xué)具有十分重要的地位，張中秋曾指出律學(xué)在傳統(tǒng)中國的形成有其必然性，而法學(xué)則難以生成，原因復(fù)雜多樣，其中最直接關(guān)鍵的是，實體上缺少從人的“類”本質(zhì)中抽象出來的超世俗的體現(xiàn)普遍正義與個體權(quán)利精神的法，形式或者說方法上缺乏邏輯學(xué)在法律知識構(gòu)造中的運用。⑥律學(xué)主要是從文字、邏輯和技術(shù)上對法律條文進行詳細(xì)解釋，關(guān)注的中心問題是刑罰的寬與嚴(yán)，肉刑的存與廢，律、令等法條的具體運用，以及禮與刑的關(guān)系等。
誠如張中秋所言，中國語境中的“律學(xué)”絕非西方意義上的“法學(xué)”,這是由中西方思維方式、法律文化及制度運作等多方面的差異導(dǎo)致的。
�。� 二） 事實向度下的法律史研究法學(xué)研究的事實向度，指研究者將目光投向紛繁復(fù)雜的社會生活，研究社會事實中實際起作用的法或國家法的實存狀態(tài)。19 世紀(jì)末西方興起的社會法學(xué)、現(xiàn)實主義法學(xué)等研究流派，代表著關(guān)注法律實然層面的立場。
1. 社會學(xué)角度或法律與社會相結(jié)合的方法我國法律史領(lǐng)域，社會學(xué)角度的或法律與社會相結(jié)合的研究方法在 20 世紀(jì) 40 年代初即已出現(xiàn)，20 世紀(jì) 80 年代后隨著瞿同祖用這一方法寫就的《中國法律與中國社會》一書的流行，該方法在法史領(lǐng)域再次引起關(guān)注。近年來許多學(xué)者發(fā)表的法律史論著都采用了這種方法，其中有的結(jié)合社會變遷進行法律轉(zhuǎn)型的研究，如張仁善的《禮、法、社會---清代法律轉(zhuǎn)型與社會變遷》⑦; 有的則是側(cè)重于研究社會生活中實際存在的法，如李衛(wèi)東的《民初民法中的民事習(xí)慣與習(xí)慣法》⑧.方法上的創(chuàng)新需要史料上的支持，開展社會學(xué)角度的法律史研究則要搜集鄉(xiāng)俗民約、商業(yè)習(xí)慣、家族法規(guī)等相應(yīng)史料，現(xiàn)今的這類文獻多存于古人文集、歷史檔案、地方志中。
2. 人類學(xué)角度的研究方法法人類學(xué)將法視為具體的、地方性的知識，這就從根本上有別于規(guī)范的或價值的視角，而強調(diào)了法律的實然性，它將可能的準(zhǔn)政治制度、規(guī)范性秩序及制裁機制等視為實存的法律，從而為法史研究提供了一個新的視角。我國學(xué)者張冠梓的《論法的成長---來自中國南方山地法律民族志的詮釋》⑨是運用這種方法的典型代表。另外，徐祥民認(rèn)為，應(yīng)該變中國法制史研究中的某些思維定勢，在關(guān)于戰(zhàn)國以前的法律制度的研究中使用人類學(xué)的方法。⑩當(dāng)然，相關(guān)的歷史檔案、民族志甚至考古資料都可作為此種意義上法律史的研究對象。
3. 利用文學(xué)作品中的材料進行分析的方法運用文學(xué)作品的相關(guān)材料進行法律史的研究，有一些基本的困惑是必須解決掉的，即關(guān)于文學(xué)作品的法律史研究價值的疑問。徐忠明在《從明清小說看中國人的訴訟觀念》一文中，從三個方面回答了上述問題： 首先，就中國小說與歷史著述來講，史傳孕育了小說的文體，因而小說具有不可忽視的歷史價值； 其次，就詩詞與歷史著述來講，陳寅恪創(chuàng)立的“文史互證”方法表明詩詞與歷史在中國古代的相互關(guān)聯(lián)； 第三，在法律領(lǐng)域，文學(xué)作品中散見的公案故事、法律資料及文人書判無疑對于研究中國法律制度及其社會實踐具有重要的史料價值。與西方不同，我國古代的文學(xué)作品與歷史呈現(xiàn)出一種更加密切的關(guān)聯(lián)，因此這種研究方法具有其存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)。它從人們的心理、觀念層面描述出法律的實然狀態(tài)。
�。� 三） 價值向度下的法律史研究西方自然法學(xué)經(jīng)歷了從古代自然法“事物的本質(zhì)”到近代自然法之人類理性的發(fā)展過程，及至當(dāng)代，特別是第二次世界大戰(zhàn)之后，道德、正義等實質(zhì)價值成為法的應(yīng)有之義。
中國法從來沒有像西方一樣作為一種獨立的價值體系存在，在中國法律史的研究語境中，往往將法律應(yīng)然層面的討論放在法律思想史的范疇中進行，以區(qū)別于研究法律典章制度的法制史。有學(xué)者通過分析古代法律文化中“仁”、“義”、“禮”等基本價值要素，認(rèn)為中國傳統(tǒng)法律文化以“仁”、“德”為基本內(nèi)涵，以“禮”、“法”為外延構(gòu)筑了整個社會秩序和社會生活的行為規(guī)范體系。因此，在價值層面進行中國法律史的研究時應(yīng)當(dāng)注意禮與法的互動。在這個意義上反思中國法律史研究，可以得到以下結(jié)論。
1. 儒家經(jīng)典作為一種研究對象瞿同祖曾指出，“所謂儒法之爭主體上是禮治、法治之爭，更具體言之，即差別性行為規(guī)范及同一性行為規(guī)范之爭�！北M管有此爭論，中國法律的發(fā)展總體上表現(xiàn)為儒家化的過程，這一過程可以說是始于魏、晉，成于北魏、北齊，隋、唐采用后便成為中國法律的正統(tǒng)。所以說，儒家思想為法律的價值體系提供了最為重要的思想淵源，這也是為什么法律史學(xué)家將儒家經(jīng)典作為研究中國傳統(tǒng)法律思想最重要的素材。但是另一方面，在歷史進程中法律也發(fā)展出自身特有的價值要素，可能同既有的儒家思想產(chǎn)生沖突，因此應(yīng)當(dāng)將歷史上關(guān)于這種沖突的爭論也納入法律史的研究范疇中，以刻畫出比較客觀全面的法律價值體系。
2. 法律制度與法律思想結(jié)合的方法對于中國法律史學(xué)科分為中國法制史和中國法律思想史，法史學(xué)界歷來頗有爭議。近年來多數(shù)學(xué)者主張將法制史與思想史結(jié)合起來，認(rèn)為將兩者區(qū)分的做法，割裂了制度與思想的內(nèi)在聯(lián)系，造成了法史學(xué)科的“兩張皮”現(xiàn)象，不利于學(xué)術(shù)研究的深入發(fā)展。王強認(rèn)為，“兩張皮”現(xiàn)象是學(xué)科體系上存在的問題，這種狀況不改變，中國法是學(xué)科建設(shè)很難有新突破、新局面。從法學(xué)研究的價值向度反思這一問題，筆者認(rèn)為，法律思想史中關(guān)于價值的討論如若不結(jié)合具體的制度實踐，難免淪為純粹的哲學(xué)思辨，中國傳統(tǒng)中“仁”、“義”、“禮”等價值要素本身即來源于現(xiàn)實生活中的倫常秩序，不應(yīng)當(dāng)將二者割裂開來。就學(xué)科建設(shè)而言，通過哲學(xué)思考建構(gòu)的法律價值體系與具體的制度實踐之間存在一種互動關(guān)系而非互不相關(guān)。總之，一種結(jié)合法律制度與思想史的“通史”研究，體現(xiàn)了價值與實踐的互動，已成為學(xué)史學(xué)界普遍的研究方法。
四、中國法律史研究價值的再思考
（ 一） 法學(xué)的“三度”與中國法律史研究的價值法律史作為歷史學(xué)的專門學(xué)科，其承載的使命與價值更加專門化，這主要是由于法學(xué)研究本身的特點決定的。規(guī)范、事實、價值全面界定了法律存在的各個面向，從這三個角度切入法律史的研究，一方面解決了國人對過去存在過的法律缺乏清晰認(rèn)識的“無知”狀態(tài)，另一方面為當(dāng)今的法學(xué)研究提供重要的思想素材，進而影響到將來的制度實踐。下文將具體闡述。
�。� 二） 規(guī)范向度下中國法律史的研究價值對歷史上成文法律體系的考證、邏輯分析等研究，對于當(dāng)代規(guī)范法學(xué)、法學(xué)方法論等學(xué)術(shù)研究具有重要的理論價值。如前所述，規(guī)范法學(xué)采取一種教義學(xué)的立場，重視邏輯分析與體系的融貫，同樣重視道德等實質(zhì)理由在司法裁判中的運用。法律史的研究，特別是傳統(tǒng)律學(xué)的研究成果，為當(dāng)代的理論家們提供了豐富的邏輯工具與生動的理論及實踐素材。規(guī)范向度下的法史研究對于當(dāng)代的司法實踐同樣具有重要價值。中國近現(xiàn)代的法制建設(shè)采取的路徑是移植西方先進法律制度，但由于缺乏西方成熟的邏輯工具與方法論訓(xùn)練，在實踐中屢遭困境，規(guī)范向度的法史研究則為法律實務(wù)界提供了傳統(tǒng)上的方法論體系，對于法律人培養(yǎng)自主的方法意識具有重要意義。
�。� 三） 事實向度下中國法律史的研究價值對于中國社會歷史上存在的實然法律的研究，一方面呈現(xiàn)出法律的多樣性，為人們理解法律提供了一個更為廣闊的視角，另一方面也突出了法律作為一種地方性知識的特點。這種事實向度下法史研究的價值具體體現(xiàn)在： 首先，為我國當(dāng)代的法社會學(xué)、法人類學(xué)研究，甚至法與文學(xué)研究提供了豐富的歷史素材； 其次，這種事實層面的研究對于分析我國傳統(tǒng)上的法律觀念，確認(rèn)自身法律文化的獨特性，并且與西方國家區(qū)分開來以保障自身的獨立自主，具有十分重要的價值； 第三，這一層面的研究對于厘清國家法與民間法的關(guān)系，確立當(dāng)代官方對待地方習(xí)慣、民族特性的基本態(tài)度具有重要的參考價值。由于我國地域遼闊、文化類型多元，國家法在加強其統(tǒng)治時也應(yīng)當(dāng)保護文化的多樣性與創(chuàng)造力，這種事實層面的研究為國家地方政策的制定也具有重要價值。
�。� 四） 價值向度下中國法律史的研究價值中國與西方法律文化上的差異，從根本上反映出東西方不同的價值追求。西方法律的分析性、個體權(quán)利的張揚等特征，明顯不同于中國傳統(tǒng)法律的整體性、和諧性及家族主義等特征，雖然近代以來我國同西方的文化差異逐漸呈現(xiàn)弱化的趨勢，根本上的價值追求還是存在諸多不同。價值向度下的法史研究，具有重要價值： 首先，當(dāng)法治話語成為學(xué)界研究的主流話語時，關(guān)于“仁”、“義”、“禮”等價值因素的法律史研究，可以為反思西方式法治理想提供一種重要的分析視角； 其次，在我國的法制建設(shè)或司法實踐出現(xiàn)困難時，這種研究可以為其提供一種價值的指引； 第三，隨著法律全球化進程的推進，如何保障民族的自主性與創(chuàng)造性成為當(dāng)今中國面臨的重大課題，價值向度的法史研究可以為解決這一課題提供一種價值支撐。
五、結(jié)語
從規(guī)范、事實及價值的角度重新審視中國法律史研究，體現(xiàn)出了我國法史學(xué)科方法論的自覺，并且對于建立一種以法學(xué)為基本立場的法史學(xué)科具有重要的意義。作為一門交叉學(xué)科，特別是由于對法律本體論采取一種開放的態(tài)度，法史學(xué)在研究對象及研究方法上具有極大的創(chuàng)造性。但是由于法律史學(xué)家不僅要面對過去，而且要面對將來、面對實踐，所以以一種科學(xué)的、審慎的態(tài)度對待方法革新顯然是必要的。
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