對我國公司發(fā)起人的法律地位的思考論文欣賞

　　對我國公司發(fā)起人的法律地位的思考

　　[內(nèi)容摘要]：公司發(fā)起人是指負(fù)責(zé)公司籌備事務(wù)的人。在公司設(shè)立階段，發(fā)起人對外代表設(shè)立中的公司，對內(nèi)執(zhí)行設(shè)立事務(wù)。如果公司依法成立，則發(fā)起行為經(jīng)創(chuàng)立大會確認(rèn)后，自始由公司承受其產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)；如果公司未能依法成立，則發(fā)起人應(yīng)就其發(fā)起行為對第三人負(fù)連帶責(zé)任。正是基于發(fā)起人的這一特殊法律主體，本文試從其定義、條件和資格及權(quán)利和義務(wù)來闡述對其法律地位的思考。

　　[關(guān)鍵詞]：發(fā)起人；條件和資格；權(quán)利和義務(wù)；法律地位

　　一、發(fā)起人的概述

　�。ㄒ唬┌l(fā)起人的概念 公司發(fā)起人，是指參與公司設(shè)立活動，認(rèn)繳出資（股份），并在公司章程上簽字蓋章、承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的人.有的教材上有更為具體的定義“發(fā)起人，又稱創(chuàng)辦人，是指為成立公司而籌備設(shè)立事務(wù)的人，他們發(fā)起訂立公司協(xié)議，提出設(shè)立公司申請，并向公司出資或認(rèn)購股份且對公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任，發(fā)起人在公司成立后當(dāng)然的成為公司的首批股東�！�

　�。ǘ�）發(fā)起人的條件和資格 公司設(shè)立行為是一系列法律行為的組合，會產(chǎn)生一系列的法律后果。從而，實施這一行為的主體也必須有一定的資格限制。一般而言，發(fā)起人的條件包括以下幾個方面：

　　1、發(fā)起人既可以是自然人，可以是法人，還可以是國家授權(quán)的部門及其他經(jīng)濟(jì)組織；

　　2、發(fā)起人必須是具有完全民事行為能力的人。無行為能力和限制行為能力者不能成為股份有限公司的發(fā)起人；在我國，《公司法》對行為能力欠缺者能否充任公司發(fā)起人并無明確規(guī)定，流行的法學(xué)觀念認(rèn)為：公司發(fā)起人必須是完全行為能力人，無行為能力或者限制行為能力人不能充任公司發(fā)起人。還有學(xué)者建議在公司法修訂過程中將該主張“法條化”。即修改《公司法》時，應(yīng)明確規(guī)定“無行為能力和限制行為能力人，不得為公司的設(shè)立人”；

　　3、若發(fā)起人是法人時，該法人所參與設(shè)立的公司的業(yè)務(wù)范圍應(yīng)與其原來從事的業(yè)務(wù)范圍大體一致；

　　4、發(fā)起人中須有半數(shù)以上的人在中國境內(nèi)有住所； 具備上述四個條件的發(fā)起人，就可以依法在我國境內(nèi)行使公司設(shè)立的一系列行為。

　　二、發(fā)起人的權(quán)利、義務(wù)

　　發(fā)起人作為設(shè)立中公司的代表和執(zhí)行機(jī)構(gòu)，其權(quán)限有一定的限度，具體來說，發(fā)起人所實施的行為必須屬于其作為設(shè)立中公司代表的權(quán)限范圍內(nèi)，其行為效果才當(dāng)然歸屬于成立后的公司，而并非發(fā)起人在設(shè)立階段一切行為的法律后果都當(dāng)然歸屬于成立后的公司。根據(jù)法律的規(guī)定，歸納如下：

　�。ㄒ唬┌l(fā)起人的權(quán)利 《公司法》對發(fā)起人的權(quán)利未予明確規(guī)定，歸納主要有：

　　第一，有權(quán)選擇對公司的出資方式，可以是貨幣，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資.但對以貨幣以外的方式所作出資必須進(jìn)行估價且不得高估，而其他認(rèn)股人或股東則只能以貨幣方式出資；

　　第二，有權(quán)將其設(shè)立公司過程中所支出的費用申請公司創(chuàng)立大會的審核、通過，并列入公司費用；

　　第三，有權(quán)基于其發(fā)起行為從公司獲得勞務(wù)報酬；

　　第四，發(fā)起人投資的股份可以成為優(yōu)先股；

　　第五，公司章程中規(guī)定的其他特殊權(quán)利，如發(fā)起人可以優(yōu)先認(rèn)購新股等。

　�。ǘ�）發(fā)起人的義務(wù) 發(fā)起人的義務(wù)主要是承擔(dān)公司籌辦事務(wù)，具體分為兩方面義務(wù)，即一般性義務(wù)和在以募集方式設(shè)立公司時的特殊義務(wù)。 一般性義務(wù)包括：聯(lián)合法定人數(shù)的發(fā)起人制定公司章程；對所設(shè)立公司的經(jīng)濟(jì)效益進(jìn)行可行性研究和論證；依法認(rèn)購股份和繳足出資，如果以貨幣以外的出資方式抵作股款，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)等義務(wù)。 以募集方式設(shè)立公司時的特殊義務(wù)包括：向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)遞交募股申請并報送有關(guān)文件；制作招股說明書，經(jīng)營估算書，認(rèn)購書等文件，并公告招股說明書；分別與依法設(shè)立的證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)及銀行簽訂股份承銷協(xié)議及代收股款協(xié)議；應(yīng)當(dāng)自股款繳足之日起三十日內(nèi)主持召開公司創(chuàng)立大會，并在創(chuàng)立大會召開十五日前將會議日期通知各認(rèn)股人或者予以公告等義務(wù)。 除上述義務(wù)外，我國法律還明確規(guī)定了發(fā)起人在公司不能成立或設(shè)立過程中由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任.

　　三、發(fā)起人的法律地位

　　發(fā)起人的法律地位是指發(fā)起人在籌組設(shè)立公司時與正在籌備中的公司之間的關(guān)系以及與成立后的公司之間的關(guān)系。 在公司設(shè)立階段，發(fā)起人對外代表設(shè)立中的公司，對內(nèi)執(zhí)行公司設(shè)立任務(wù)。如果公司依法成立，而發(fā)起行為又經(jīng)公司創(chuàng)立大會的確認(rèn)，則發(fā)起行為視為公司本身的行為，由此而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，自始由公司承受。如果公司未能依法成立，為了保障交易安全，各發(fā)起人應(yīng)當(dāng)就設(shè)立公司所為的行為產(chǎn)生的民事責(zé)任對第三人負(fù)連帶責(zé)任。這一連帶責(zé)任的規(guī)定理論依據(jù)來自于發(fā)起人合伙這一發(fā)起人的法律地位，發(fā)起人之間是一種合伙關(guān)系，各發(fā)起人都是權(quán)利義務(wù)的主體。所以各國公司法均規(guī)定公司不成立時，由全體發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。而前述公司成立后發(fā)起人的行為經(jīng)創(chuàng)立大會確認(rèn)自始由公司承受，則是因為公司一經(jīng)成立，發(fā)起人便消滅，而設(shè)立中的公司與設(shè)立后的公司其實體是同一的，因而發(fā)起人在設(shè)立公司過程中取得的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)當(dāng)歸屬于成立后的公司。

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