2017滿分議論文：法律主義的觀察

　　在現(xiàn)代社會，國家公權(quán)的行使，總應(yīng)存在憲法和法律的基礎(chǔ)，公權(quán)合法性的法律基礎(chǔ)：法律主義的觀察。這是公權(quán)合法性的法律規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)。如果缺乏這樣的基礎(chǔ)，我們可以說，權(quán)力的行使是缺乏法理解釋的，甚至說它是非法的。這種標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定，是對國家建設(shè)、組織方案，進行必要的法律衡量所要求的。社會失去公權(quán)法律規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)，一切濫權(quán)行為，將不再可能被追訴，權(quán)利無法實現(xiàn)還原性建構(gòu)。以法律規(guī)則甄別公權(quán)力合法性，是行政訴訟和憲法訴訟賴以產(chǎn)生的源頭。

　　但是，以規(guī)則主義的視角觀察公權(quán)的合法性，常常走入“規(guī)則的陷井”。這是指立法，這種建構(gòu)公權(quán)合法性的基礎(chǔ)，時常遭到破壞，尤其是憲法規(guī)范被破壞。破壞的方式存在兩種通常情形。一是在憲法的規(guī)范性建構(gòu)中，出現(xiàn)了非當(dāng)性；二是憲法的規(guī)范性，被次生法律強迫性替代。因此，為還原立法的正當(dāng)性，出現(xiàn)了兩種必要的立法技術(shù)整合要求。一是對憲法規(guī)范性的反思重構(gòu)，另一方面是法制的建設(shè)。立法問題，成為權(quán)力合法性法律建構(gòu)的起點。而立法問題，不僅僅是法律問題，而是牽涉到政治權(quán)力的分配。立法機制，作為建構(gòu)公權(quán)力合法性的社會性機制，成為公權(quán)力合法性觀察的焦點。一個欠缺妥當(dāng)性的立法機制，導(dǎo)致國家立法出現(xiàn)偏差，即公權(quán)合法性的法律標(biāo)準(zhǔn)破壞。這就將法律的基本問題，呈現(xiàn)在我們的眼前：法律的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是什么？我們應(yīng)當(dāng)如何向社會負(fù)責(zé)地聲明法律自身的屬性？

　　法律屬性的探索，已經(jīng)存在悠久的歷史。從人類理性、主權(quán)者命令、社會公意、神啟各個角度，人們對它作了人類智力的可能性回答。毫無疑問的是，這些回答，閃耀著人類智識的光芒，同時又標(biāo)明了人類的局限。這種局限主要是認(rèn)識和表達(dá)，總是存在非完整性的先天缺陷，人們總是不能詳述事物尤其是變化事物的各種具體特征，人們可能建構(gòu)的是一種模糊性認(rèn)識，而且會帶上模糊認(rèn)識自身視角的影響。由于對認(rèn)識和表達(dá)自身缺陷的體認(rèn)，超越性建構(gòu)的人類認(rèn)識方法，往往導(dǎo)致事物的模糊程度進一步增加，加大了事物的非確定性。這就產(chǎn)生出關(guān)于法律的認(rèn)識大話和廢話無窮。言簡意賅實難求�；乇芨爬ㄐ詫Ψ�律的統(tǒng)合性表述，進入法律的顯微觀察，即從規(guī)則的內(nèi)含元素，對法律進行體認(rèn)，通過這些顯微認(rèn)識通道，一不留神，就到了極權(quán)者的后花園，發(fā)現(xiàn)熱火朝天的“狗的晚餐”，正處于進食和干杯的狀態(tài)，法學(xué)論文《公權(quán)合法性的法律基礎(chǔ)：法律主義的觀察》。

　　但是，“讓每一個人說出對法律的看法吧！”這個邀請一發(fā)出，往往引來另一種盛大場面，開始熱烈的話語大戰(zhàn)。人們拿著語詞打仗，進攻者持“權(quán)利”的長矛，與防守者的“權(quán)力”盾牌之間，形成功防格局。在基本語詞工具企望的勝利遇阻的面貌下，人們難免開始懷疑這樣的戰(zhàn)斗。甚至有人請來維特根斯坦、波譜、迦達(dá)默爾這些工具大師，來分析兵器窩火的問題。站在這種場面的絕對外圍，有人用古老思想來分析這種戰(zhàn)斗的執(zhí)著，剖析其具有的無意義。但是，社會的運動，本身充滿著語詞的戰(zhàn)斗、生活的戰(zhàn)斗，無意義是世界的意義的部分。因此，出世觀察的態(tài)度，并不能解決觀念認(rèn)識的紛爭，誰讓人類有了語言的能力呢。法律必然會被千般解讀，從而進入與另一個語詞“正確”的分合之中。

　　合意法學(xué)帶著法律，從“國法”的概念設(shè)定氛圍中，從“中華法系”逃跑出來，將其換上了一件新的衣裳�！昂弦夥ā彼枷胫谱�，使用“自由意志”、“信息”、“代價”這些語詞原料，用“合意”替其穿針引線。經(jīng)過這樣的剪裁設(shè)計，法律成為了這樣一種東西：法律是自由意志之間，通過合意程序，在事關(guān)利益取舍的信息處理基礎(chǔ)上，進行行為代價設(shè)定，并因其被社會性承認(rèn)，而具有自身效力，從而形成對人類生活秩序規(guī)范性調(diào)節(jié)的社會和平合意規(guī)則。本人不得不聲明的是，這僅僅是對法律的一種個人性理解，它不企望為他人替代性的完成對法律的解讀過程，如果有人反對或認(rèn)同這種對法律的理解，這完全是其他自由意志的自身權(quán)利。如果合意法的觀點被承認(rèn)和接受，毫無疑問就是“合意”的勝利。

　　國家公權(quán)的法律基礎(chǔ)，同社會權(quán)利的法律基礎(chǔ)一樣，被設(shè)定為“合意法”。這與中華法系向來固定的懲罰規(guī)則的王法意義，大異其趣。

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