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法律風險管理-風險信號和風險情景分析
在全球化的國際金融市場環(huán)境中，銀行業(yè)的風險狀況日益復雜，除了傳統(tǒng)的信用風險和市場風險外，法律風險在商業(yè)銀行風險組合中的地位不斷上升，對其風險總量的影響也越來越大。為此，巴塞爾銀行監(jiān)管委員會不但反復強調(diào)商業(yè)銀行應當建立有效的法律風險管理體系，而且還將法律風險納入了國際銀行資本充足率監(jiān)管框架，對商業(yè)銀行法律風險管理工作提出了更高的要求。
然而，對于法律風險的內(nèi)涵、外延及其表現(xiàn)形式，國際銀行界尚未形成較為1致的意見，法律風險管理方法和技術基本上也處于初期的開發(fā)階段。依托國際律師聯(lián)合會下設的法律風險工作組和“法律與金融市場研究項目”，倫敦政治經(jīng)濟學院羅杰·麥克米克教授就上述問題展開了深入的研究，《法律風險管理——風險信號和風險情景分析》1文就是作者發(fā)表的系列研究成果之1。
在這篇論文中，作者介紹了英國金融監(jiān)管機構對風險管理的基本要求，概括了法律風險管理工作的重點和方法，并結合部分典型的法律風險情景，分析了1些實用的風險管理技術。了解商業(yè)銀行法律風險管理方面的最新研究成果，借鑒英國金融機構開展法律風險管理工作的先進經(jīng)驗，將有助于推動我國銀行監(jiān)管制度與國際銀行監(jiān)管慣例接軌，提高商業(yè)銀行的風險管理水平和綜合經(jīng)營能力。
此前，我們已經(jīng)先后發(fā)表了1篇題為《論<巴塞爾新資本協(xié)議>中的法律風險》的論文和1篇題為《律師在法律風險管理程序中的角色》的譯文，及時介紹了法律風險工作組的研究成果。
“毋庸置疑，……從事商業(yè)活動必然要承擔風險。管理者應當營造1種環(huán)境，使員工能夠?qū)徤鞯貙ΥL險。對于任何商業(yè)活動而言，管理都是1門藝術，而不是簡單的理論；投資銀行的管理工作則更有其特殊性�！� [①] —— [英]菲利普·奧格（Philip Augar）
“……市場希望法律通俗易懂，能夠提升市場效率、維護市場穩(wěn)定性并降低系統(tǒng)性風險，能夠切實滿足投資者、中介機構和抵押權人的需求，從而促使其選擇英國法律作為交易的準據(jù)法，……英國法律不應成為交易流程中的薄弱環(huán)節(jié)�！� [②]——英國金融市場法律委員會（FMLC） [③]
1、英國法律的成功經(jīng)驗
如今，令人耳目1新的2101世紀前10年已經(jīng)過去了1大半，法律風險還是個重要問題嗎？經(jīng)歷了“大爆炸”（Big Bang） [④]之后、“黑色星期3”（Black Wednesday） [⑤]之前那段蹉跎歲月的人們會問道：“法律風險？哪里有法律風險？”英國是主要國際金融中心，英國法律既適宜調(diào)整國內(nèi)金融交易活動，也適宜作為跨境金融交易的準據(jù)法，其成功經(jīng)驗有目共睹。Hammersmith案 [⑥]發(fā)生在上個世紀910年代初。那時，英國法律在某些方面出現(xiàn)了1些問題，市場反響強烈。 [⑦] 現(xiàn)在，我們似乎可以放心地在倫敦開展業(yè)務活動，不再擔心“法律黑洞”（legal black holes）等類似的問題了。法律并非也不可能10全10美，但卻滿足了我們的需求。當然，我們也不應該沾沾自喜。1直以來，金融市場法律委員會（Financial Markets Law Committee， FLMC）的工作卓有成效。這表明，英國法律仍然存在1些不足，以后也不例外。并且，許多新的法律以及立法議案不斷出臺，其中絕大部分是在歐盟有關機構、消費者團體或者英國內(nèi)政部的推動下制定的。
作為金融法律師，我們偏愛法律的“確定性”（certainty）。由此，我們對法律變革有著或多或少的抵觸情緒，大都希望法律制度能夠保持穩(wěn)定。金融市場對于英國實現(xiàn)國際收支平衡發(fā)揮了重要的作用，原因之1就是英國法律能夠滿足市場的需求，前引金融市場法律委員會的報告也確認了這1點。或許，其他國家同樣希望擁有競爭力強的國際金融市場。然而，我們走在了前列。我們堅信，保持法律的實用性有助于我們始終保持領先地位。
盡管如此，我們也并非高枕無憂。如果說上個世紀910年代曾經(jīng)困擾金融市場的技術性法律風險（technical legal risks）已經(jīng)銷聲匿跡了，那么其他類型的法律風險，主要是被提起訴訟或者受到處罰的風險似乎已經(jīng)初露端倪。并且，我們開始關注商業(yè)銀行面臨的各種風險，《巴塞爾新資本協(xié)議》則重點對操作風險管理問題作了規(guī)定。在這種情況下，如何管理法律風險成為了1個有些棘手的問題。
2、監(jiān)管機構對風險管理的基本要求
英國金融服務局（FSA）強調(diào)，其采用了1種“以風險為基礎的方法”（risk-based approach）來實施監(jiān)管。這種方法有效實施的前提條件是，被監(jiān)管金融機構應建立完善的風險管理程序。在金融機構的風險監(jiān)管等許多方面，金融服務局以及其他監(jiān)管機構都特別強調(diào)原則，而不是僵化和細致入微的規(guī)則。 [⑧] 在此基礎上，金融服務局需要確保金融機構不僅僅在形式上，更要在實質(zhì)上遵守這些原則，不允許它們采取“變通的做法”（creative compliance）來規(guī)避某項明確的監(jiān)管原則，這或許本身就是1項不成文的原則。有人可能會認為，扼殺“創(chuàng)造性”會導致“監(jiān)管過度”（over-regulation），金融機構開展業(yè)務活動時也會縮手縮腳。但是，在現(xiàn)行體制下，這是1種現(xiàn)實需要。
在監(jiān)管手冊 [⑨]第1部分中，金融服務局闡明了實施金融監(jiān)管的11項核心原則。這些原則與風險管理，特別是法律風險管理有著密切的聯(lián)系。2005年2月8日，金融服務局批發(fā)市場部主任托馬斯？赫塔斯（Thomas Huertas）在“外國銀行協(xié)會與企業(yè)總會計師協(xié)會首屆聯(lián)席會議”的演講中，闡述了這些原則：
1. 銀行應當誠實守信地開展業(yè)務活動；
2. 銀行應當以應有的技能以及合理的謹慎和勤勉來開展業(yè)務活動；
3. 銀行應當充分和有效地組織和控制其業(yè)務活動，并建立完善的風險管理體系；
4. 銀行應當保持良好的財務狀況；
5. 銀行應當遵守市場行為的合理標準；
6. 銀行應當充分維護客戶的利益并公平地對待客戶；
7. 銀行應當充分滿足客戶的信息需求，并明確、公平和實事求是地向客戶提供信息；
8. 銀行應當避免與客戶之間以及客戶相互之間形成利益沖突；
9. 如果銀行同意客戶根據(jù)其建議和意見做出決策，那么該銀行應合理地確保上述意見是可行的；
10. 銀行應當在其職責范圍內(nèi)充分保護客戶的資產(chǎn)；
11. 銀行應當以開放和合作的態(tài)度處理與監(jiān)管機構的關系，并應充分滿足金融服務局關于提供相關信息的合理要求。
這些原則具有普遍的適用性。 [⑩] 其中，第3項以及第5項至第10項原則與法律風險管理有著密切聯(lián)系。雖然這些原則的措辭頗為寬泛，但仍然屬于具體的“規(guī)則”，金融機構若有違反，將會受到嚴厲的處罰。
金融服務局還確立了另外1項規(guī)則，即“金融機構必須合理審慎地建立和保持有效的管理體系和控制機制，確保監(jiān)管規(guī)定和標準得到遵守，防止被他人利用實施金融犯罪活動�！焙翢o疑問，上述規(guī)則對法律風險管理體系有著重要意義。當然，這1規(guī)則至少應進1步明確，如何判斷是否達到了合理審慎的程度，以及如何評價風險管理體系和控制機制的有效性。
在演講中，托馬斯？赫塔斯還就金融機構風險管理的其他方面提出了1些具體的建議，簡要說明如下：
1. 以人員為中心
金融服務局客觀地指出，管理風險是金融機構高級管理層的職責，而不是金融服務局的責任。2004年9月17日，在致投資銀行高級管理人員的信 [11]中，金融服務局批發(fā)和國際市場部原執(zhí)行主任�？颂�？桑特（Hector Sants） [12]指出，金融服務局正在就與金融交易有關的法律風險和聲譽風險問題“開展進1步的工作”（initiating further work），但也“提醒金融機構的高級管理層注意，在各自主管的業(yè)務領域中，他們有責任全面管理所有與金融交易有關的各種風險。高級管理層有責任確保所在金融機構建立起了相應的管理體系和控制機制，既能夠管理與上述交易有關的市場風險和信用風險，也能夠使相關的法律風險和聲譽風險受到應有的重視。”并且，金融服務局將“越來越多地關注上述管理體系和控制機制”。 [13] 為了對金融機構的高級管理層履行上述職責的情況進行評價，金融服務局將密切關注以下幾個方面：
�。�1）控制和合規(guī)在多大程度上融入了銀行的企業(yè)文化？換言之，“不斷創(chuàng)造效益”的壓力與“處處遵章守紀”的義務是否相沖突？
（2）銀行是否合理地設置了審計部門和合規(guī)部門？
（3）在銀行的董事會中，是否有能夠?qū)芾韺訉嵤┯行ПO(jiān)督的獨立非執(zhí)行董事？
�。�4）內(nèi)控部門就業(yè)務活動發(fā)表的意見是否受到重視，或者上述意見是否被認為無足輕重？
�。�5）如果發(fā)生違規(guī)行為，銀行將如何處理？銀行是否會認為這無關緊要，甚至企圖掩蓋？
�。�6）在上述發(fā)生違規(guī)行為的情形下，銀行是否會向監(jiān)管機構報告上述違規(guī)行為，處罰有關責任人員，并采取措施降低此類違規(guī)行為再次發(fā)生的可能性？
為金融服務局監(jiān)管的商業(yè)銀行設計風險管理程序的人員均應關注上述問題。應提請金融機構的有關工作人員對這些問題做出回答，答復的內(nèi)容應予記錄并進行核查。
上述問題所蘊含的原則可以普遍適用于各行各業(yè)。例如，《特倫布爾報告》（Turnbull Report） [14]的很多內(nèi)容都涉及了這些原則，倫敦證券交易所上市公司都應遵守該報告的要求。根據(jù)該報告，董事會在評價本企業(yè)的“內(nèi)部控制”政策時應考慮以下幾個方面的問題：
�。�1）公司面臨的風險的性質(zhì)和程度；
�。�2）公司可以承受的風險的程度和類型；
�。�3）風險事件發(fā)生的可能性；
�。�4）公司防范風險以及降低風險事件不利影響的能力；
（5）采取特定控制措施的成本與管理有關風險所得收益之間的對比關系。
董事會還應要求管理層定期提交報告，該報告應“就有關業(yè)務領域，對重大風險以及用來管理上述風險的內(nèi)部控制體系的有效性做出客觀的評價”。上述方法完全可以適用于金融機構，無論其是否為上市公司。
2. 重點關注的問題
托馬斯？赫塔斯介紹了金融服務局在2005-2006年期間重點關注的1些有代表性的問題。金融服務局將會就這些方面開展跨機構檢查（cross-firm reviews）。金融服務局將重點關注以下問題：
�。�1）利益沖突：“金融業(yè)普遍存在利益沖突問題。顯然，銀行沒有必要徹底消除利益沖突，但應當有效地管理且不得濫用利益沖突。如果1家公司代理其客戶從另1家公司購買產(chǎn)品或者接受服務，往往會產(chǎn)生利益沖突。那么，哪些費用應當由客戶負擔，哪些費用應當由代理人負擔？如果客戶未能嚴格地進行監(jiān)督，代理人就有可能將某些費用歸其客戶承擔……。我們正在檢查部分金融機構如何在整個企業(yè)或者企業(yè)集團范圍內(nèi)識別和管理其所面臨的利益沖突，以及高級管理層如何了解利益沖突問題的處理情況？”
（2）結構性交易（structured transaction）：“我們還關注銀行在參與結構性交易時面臨的風險。備受關注的安然（Enron）、世通（Worldcom）和帕瑪拉特（Parmalat）等事件都凸顯了這1問題的重要性。如果客戶利用與金融機構的交易活動來規(guī)避監(jiān)管或者報告的義務、逃避納稅責任或者實施其他不正當?shù)男袨椋敲丛摻鹑跈C構將面臨重大風險，特別是聲譽風險。經(jīng)驗表明，即使在技術層面上，交易活動符合法律、會計和監(jiān)管規(guī)則，仍然可能存在聲譽風險。我們將對部分金融機構進行檢查，了解其如何評估與結構性交易有關的風險，以及如何決定哪些結構性交易應當放棄�！�
（3）公司治理：“……我們極為重視公司治理�！谶@1方面，核心的問題實際上是金融機構如何協(xié)調(diào)其全球化的業(yè)務體系與區(qū)域性的管理架構以及法人有限責任之間的關系。”
�。�4）壓力測試（stress testing）：“在與金融機構進行溝通的過程中，金融服務局敦促其在風險管理程序中運用壓力測試和情景分析（scenario analysis）的方法�！鲜龇椒ǖ膽梅秶鷱V泛，其中1個重要方面就是金融機構如何識別和評估最為極端的情況。從影響程度來看，這種情況1旦發(fā)生，將會給金融體系的穩(wěn)定帶來潛在的威脅�！� [15]
上述前兩個方面的內(nèi)容明顯涉及法律風險問題。用“法律風險”1詞來概況這些問題未必準確，且監(jiān)管機構也很少正式使用這1概念。盡管如此，法律風險仍然值得關注。在風險管理，特別是法律風險管理工作中應當重視以上4個方面的問題。
例如，作為1種風險管理技術，壓力測試能夠有效地分析出“意外的”司法判決等典型風險事件的影響。靈活地運用這種方法對風險管理工作的很多方面都大有裨益，包括提供“早期預警”（early warnings）、促進有效的信息流動，以及在某些情況下能夠提示那些與特定事件有關但又不易識別的風險敞口。利益沖突和結構性交易理應是風險管理體系需要關注的法律問題。
2005年11月10日，�？颂�？桑特致函各商業(yè)銀行首席執(zhí)行官 [16]，進1步闡述了金融服務局關于利益沖突和“非標準化交易”（non-standard transactions）的態(tài)度。 [17] 對于法律風險管理人員而言，這份文件也值得1讀。值得注意的是，就非標準化交易而言，法律風險和聲譽風險管理工作往往結合在1起，實際上也無法孤立地進行。例如，“最佳慣例”（best practices）是指，制定1系列政策和程序，“用來管理存在重大法律風險和聲譽風險的交易”。這些政策和程序包括金融機構已經(jīng)認可的、能夠反映可疑交易特點的預警信號（warning signals）或者“風險信號”（red flags），從而有助于識別風險。這份文件的附錄列舉了1些實踐中常見的風險信號：
（1）交易的真實目的是為了能夠適用某種會計處理方法或者財務披露標準，可能是該會計處理方法不明確，也可能是該種方法不能反映交易的經(jīng)濟實質(zhì)；
�。�2）交易的目的是為了能夠適用某些法律或者監(jiān)管規(guī)定，或者該金融機構的法律顧問認為，擬適用的法律或者監(jiān)管規(guī)定存在重大的不確定性；
（3）交易中存在重要的抵銷安排或者交易可能引起風險擴散。
這些風險信號對法律風險管理程序的重要性，以及律師能夠發(fā)揮的重要作用都是不言而喻的。
然而，我們不應將法律風險管理視為1種獨立的風險事件類型。法律風險的確有著諸多特殊性，但法律風險管理體系與操作風險管理體系應當是統(tǒng)1的，法律風險管理人員或者操作風險管理人員1般均應掌握巴塞爾委員會（BCBS）于2003年1月公布的《操作風險管理和監(jiān)管的最佳慣例》（Sound Practices for the Management and Supervision of Operational Risk，以下簡稱《操作風險慣例》）。
目前，眾多行為守則和1系列原則已經(jīng)覆蓋了風險管理工作的各個環(huán)節(jié)。從總體上講，這些規(guī)則和原則濃縮了關于風險管理的良好慣例，得到了廣泛的認可。有1些規(guī)則和原則可能已經(jīng)廣為人知。當然，它們之間也不免會有所重復。為了使風險管理工作落到實處、受到應有的重視并經(jīng)得起核查驗證，就必須遵循上述原則。
在本刊2004年刊載的《<巴塞爾新資本協(xié)議>與金融機構法律風險管理》1文已經(jīng)對巴塞爾委員會制定的《操作風險慣例》以及部分國家金融監(jiān)管機構發(fā)布的相關文件作了研究，本文將重點分析在我們所熟悉的部分風險情景中，1些基本的法律風險管理技術。
3、法律風險管理工作的內(nèi)容
“事實上，銀行家的工作就是管理風險。這1看法似乎有些片面和武斷，但這的確就是銀行業(yè)務的本質(zhì)�！�
——沃爾特？瑞斯頓（Walter Wriston），前花旗銀行集團總裁。
“風險管理”的內(nèi)涵是什么？風險管理并不意味著完全化解所有的風險，因為這是可望但不可及的事情。風險管理的目的也不是1味地降低風險，因為在很多情況下，銀行有必要承擔1定程度的風險。商業(yè)銀行、保險公司以及其他金融機構在開展業(yè)務活動的過程中都要承擔風險，這些風險包括1些極為復雜的風險和技術性風險。因而，金融機構必須開展風險管理工作。這并不是其經(jīng)營活動的某個方面，而是其核心內(nèi)容。風險管理工作的內(nèi)容可以根據(jù)其目標來確定，例如避免承擔過高水平的風險，無論是各種風險作為1個整體，還是針對特定類型的風險；有效的風險定價；消除“意外的”（surprise）風險；防范極為嚴重的風險等；或者根據(jù)識別、評估、分析等風險管理程序來確定；當然，也可以根據(jù)其他標準確定。幾年前，金融服務局原執(zhí)行局長約翰？泰納（John Tiner）曾為本刊撰文，從實務的角度將風險管理定義為：“1個行為體系，在其框架下，1個組織來規(guī)劃、評估、應對和監(jiān)控風險，以實現(xiàn)其戰(zhàn)略目標和意圖。” [18]
風險管理工作的重點在于行為。因此，當企業(yè)試圖“管理”風險時，它實際上會開展哪些工作？通常，風險管理工作由許多環(huán)節(jié)組成：
�。�1）對于那些往往會引發(fā)重大風險的情況，盡可能地進行控制，或者阻止上述情況的發(fā)生；
�。�2）控制風險事件造成的損失；
�。�3）對于那些可能導致實際損失的風險事件，采取措施阻止其發(fā)生，即使上述實際損失已經(jīng)存在；
�。�4）通過保險或者衍生工具等轉移風險；
�。�5）在參與的談判或者結構性交易中轉移風險，或者避免承擔風險。
上述風險管理措施看似簡單，實則不然。要使金融機構采取恰當?shù)拇胧�，并使其員工認識到上述措施的重要性則尤為困難，而這正是風險管理工作的重中之重。
事實上，那種認為單個金融機構自身往往就能夠有效地管理風險的看法并不正確。在很多情況下，有必要與其他市場參與者采取1致行動，來推動法律的修正 [19]，提出立法建議，或者制定更為完備的商業(yè)文件等。通過行業(yè)協(xié)會或者金融市場法律委員會等類似機構的工作或許可以達到更好的效果。風險管理工作的其他方面包括對那些無法避免或者自愿承擔進行分析，并在適當情況下，結合特定交易環(huán)境，對有關風險進行估值。實際上，絕大部分法律風險管理工作是在交易談判以及設計更為復雜的交易結構的過程中完成的。
4、部分法律風險管理技術
我們無法窮盡列舉管理法律風險的所有技術。并且，正如金融服務局在2005年11月致商業(yè)銀行首席執(zhí)行官的信中指出的那樣，管理法律風險的最佳慣例將不斷發(fā)展和演進。與法律風險有關的事實情景不勝枚舉。然而，對不同類型的風險管理技術做出詳盡的說明還是有可能的。
[1]
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