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對我國法律方法教育的深刻反思
摘 要：在法學(xué)教育中，法律方法即把法律規(guī)范運(yùn)用到裁判案件中所采用的方法具有雙重屬性，即知識(shí)的屬性和能力的屬性。就法律方法的知識(shí)屬性而言，它應(yīng)成為法學(xué)教學(xué)中的知識(shí)傳授對象，就法律方法的能力屬性而言，它又是法律人才必備的素養(yǎng)。目前，我國法學(xué)教育既沒有重視法律方法知識(shí)在法律人才培養(yǎng)中的作用，也沒建立起較完善的訓(xùn)練法律技能的有效機(jī)制。法律方法教育是我國目前法學(xué)教育的薄弱環(huán)節(jié)，因而應(yīng)當(dāng)成為當(dāng)下法學(xué)教育必須重視并著力解決的根本性問題之1。
關(guān)鍵詞： 法律方法；法學(xué)教育；知識(shí)；能力
Abstract：“Legal method” in legal education means to teach law students how to apply legal norms to decide cases， which has both knowledge and competence elements. With legal method， students are expected to be trained as competent fellows with legal knowledge. Unfortunately， now in China people pay little attention to legal method in legal education， and no effective mechanism has been established to cultivate students’ legal talents and competence. Thus， to reinforce legal method in legal education proves to be urgent in present day.
Key Words： legal method； law education； knowledge； capacity
在法律方法漸成學(xué)術(shù)熱點(diǎn)問題之時(shí)，學(xué)界有越來越多的人將研究的視角由靜態(tài)的規(guī)則設(shè)計(jì)層面轉(zhuǎn)向動(dòng)態(tài)的規(guī)則適用層面上來。學(xué)術(shù)研究的這1轉(zhuǎn)型，1方面反映了我國法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)換，即從宏觀的研究范式向微觀研究范式的轉(zhuǎn)換，從以立法為中心的研究視角向以司法為中心的研究視角的轉(zhuǎn)換；另1方面反映了法學(xué)這1實(shí)踐性學(xué)科的本質(zhì)要求和司法實(shí)踐對法律方法的迫切需求。法律方法作為連接法律規(guī)則與法律實(shí)務(wù)的紐帶，是法律職業(yè)人必須嫻熟掌握和運(yùn)用的方法。因此，從法律職業(yè)者的內(nèi)在素質(zhì)來看，法律方法應(yīng)當(dāng)成為考量法律職業(yè)人素質(zhì)高低的判斷標(biāo)準(zhǔn)之1。從法律人這1視角來研究法律方法，其便與法學(xué)教育勾連起來。法學(xué)教育作為法律職業(yè)的“守門人”，1直在理論與實(shí)踐即理論知識(shí)的傳授和實(shí)踐技能的訓(xùn)練的困境中尋找瓶頸的突破口。筆者認(rèn)為，法律方法教育是法學(xué)教育擺脫理論教學(xué)與實(shí)踐技能培養(yǎng)困境不得不面對和思考的問題。
1、法律方法內(nèi)涵解讀
(1)關(guān)于法律方法基本內(nèi)涵的定位
近幾年來，隨著法律方法研究成果的陸續(xù)問世，學(xué)界對法律方法內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)越來越豐富，其內(nèi)涵和外延的界限也越來越清晰。其中，具有代表性的觀點(diǎn)主要有：(1)法律方法1般是指站在維護(hù)法治的立場上，根據(jù)法律分析事實(shí)、解決糾紛的方法。其內(nèi)容大體上包括思維方式、法律運(yùn)用技能和1般法律方法3個(gè)層面[1]。(2)法律方法有廣義和狹義之分。狹義的法律方法是得出解決法律問題的正確結(jié)論的方法；廣義的法律方法是指法律人解決法律問題的獨(dú)特方法，包括法律思維、法律技術(shù)、法庭設(shè)置、法律程序設(shè)計(jì)等，其中法律思維是法律方法的核心內(nèi)容[2]。(3)法律方法是尋求法律答案的技術(shù)、程序和途徑。它告訴我們獲取法律答案的1般途徑和路線，而不是告訴我們獲取法律答案的具體細(xì)節(jié)[3]。上述觀點(diǎn)，盡管對于法律方法內(nèi)涵的看法不完全相同，但對于法律方法的基本定位是1致的，即法律方法是關(guān)于法律運(yùn)用的方法，是由成文法向判決轉(zhuǎn)換的方法，是把法律的內(nèi)容用到裁判案件中所運(yùn)用的方法。筆者也是基于以法官裁判為中心這1定位來使用法律方法這1概念的。
(2)關(guān)于法律方法的屬性
關(guān)于法律方法的屬性的研究，學(xué)界的觀點(diǎn)主要涉及法律方法的研究是屬于“法律自身知識(shí)系統(tǒng)的構(gòu)造”，還是超越法理學(xué)的領(lǐng)域而進(jìn)入“關(guān)于法律的知識(shí)領(lǐng)域”的問題。陳金釗教授認(rèn)為，法律方法的研究秉持法教義學(xué)之理念，致力于狹義的，也是真正意義上的法學(xué)知識(shí)，進(jìn)入到法律規(guī)范和制度內(nèi)部，謀求法律自身知識(shí)體系的構(gòu)造，因此，法律方法概念應(yīng)當(dāng)具備以下幾個(gè)要素。1.法律方法是法律共同體的職業(yè)性思維與技術(shù)；2.法律方法所要處理的是事實(shí)與規(guī)范對立與緊張的難題；3.邏輯與經(jīng)驗(yàn)、理論與實(shí)踐是法律方法的基本向度；4.法律方法的具體構(gòu)成要素包括法律知識(shí)、法律技能、職業(yè)倫理等方面。5.法律方法所要追求的是法律決定與法律判斷的合法性與正當(dāng)性[4]。筆者認(rèn)為，法律方法構(gòu)成要素中的法律知識(shí)和法律技能是屬于不同經(jīng)驗(yàn)層面的問題，前者屬于間接經(jīng)驗(yàn)的范疇，表現(xiàn)為關(guān)于法律方法的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)與表達(dá)；而后者屬于直接經(jīng)驗(yàn)的范疇，表現(xiàn)為法律職業(yè)主體運(yùn)用間接經(jīng)驗(yàn)的實(shí)際操作能力。從這1角度來分析，法律方法其實(shí)可以歸結(jié)為兩個(gè)層面：知識(shí)的層面和能力層面，即法律方法兼具有知識(shí)和技能的雙重屬性。
什么是知識(shí)?“知識(shí)從表現(xiàn)形態(tài)來看，是1種符號(hào)性的體系結(jié)構(gòu)；從起源來看，是人類長期探索世界與自我而邏輯地積累起來的經(jīng)驗(yàn)表達(dá)；從本質(zhì)上看，按波普爾的說法，是人類自我構(gòu)造出來的卻又獨(dú)立于人類主體與自然客體的‘第3世界’；是人類對世界理解的對象化、形式化的意義凝固。它蘊(yùn)涵著人類對世界進(jìn)行理解的方式、路徑與結(jié)果�！盵5]法律方法作為基于司法裁判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的理論表達(dá)，凝聚著人們對法律世界特別是司法裁判的方式、路徑和結(jié)果的理解和智慧，是法律人自我構(gòu)造出來又獨(dú)立于法律人的客觀知識(shí)體系。英國哲學(xué)家賴爾曾把知識(shí)區(qū)分為命題性知識(shí)、技能性知識(shí)、傾向性知識(shí)，也可稱為“知什么”(know that)、“知如何”(know how)、“知道”(know to)。如果按照這1分類，關(guān)于法律方法的理論和學(xué)說顯然屬于技能性知識(shí)的范疇。
什么是技能?1般而言，技能是指在練習(xí)的基礎(chǔ)上形成的按某種規(guī)則或操作程序完成某種智慧任務(wù)或身體協(xié)調(diào)任務(wù)的能力。法律技能就是法律職業(yè)所要求的、從事法律職業(yè)的人所應(yīng)具備的按照特定的規(guī)則和程序完成法律職業(yè)工作的能力的總稱。法律技能來源于知識(shí)，是對知識(shí)的實(shí)際應(yīng)用。這是技能與知識(shí)相聯(lián)系的1方面，但另1方面知識(shí)與技能是不同的，不能將知識(shí)特別是技術(shù)性知識(shí)等同于技能。技術(shù)性知識(shí)往往表現(xiàn)為1套明確闡述的技術(shù)規(guī)則，它是可以言傳的，是那種能在書本中發(fā)現(xiàn)或找到，并具有可檢測性即通過紙筆測驗(yàn)可以檢測。而技能往往不可能作為1套明確的規(guī)則闡述出來，它往往是不可言傳的，僅能以實(shí)際操作的方式加以表演或演示[6]。因此，記住技術(shù)性知識(shí)僅僅是法律技能形成的前提，而恰當(dāng)、自如地將知識(shí)運(yùn)用于實(shí)踐才是能力。從這個(gè)角度來看，作為外在于法律人而獨(dú)立存在的法律方法知識(shí)，是人們所認(rèn)識(shí)并能夠通過傳授來獲得的；而作為內(nèi)化于法律人主體之中的按照法律程序完成法律規(guī)則向個(gè)案判決的轉(zhuǎn)換的任務(wù)的能力，是無法通過傳授來獲得的。
現(xiàn) 代 法 學(xué) 房文翠：我國法律方法教育的反思
基于對法律方法這1基本定位，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)將法律方法區(qū)分為兩個(gè)層次，即關(guān)于法律方法的理論和學(xué)說，它屬于知識(shí)范疇，具有客觀化的屬性；另1個(gè)是法律人在司法實(shí)踐中運(yùn)用這些方法的能力，它屬于經(jīng)驗(yàn)的范疇，具有主觀化的屬性。2者的關(guān)系表現(xiàn)為法律方法知識(shí)是法律技能的基礎(chǔ)或必要的知識(shí)儲(chǔ)備；法律技能是法律方法知識(shí)的主體內(nèi)化，是法律方法知識(shí)研究和學(xué)習(xí)的根本目的，因此，重視法律方法知識(shí)的研究，關(guān)注法律方法的知識(shí)體系構(gòu)造的智識(shí)努力對于認(rèn)識(shí)法律方法的客觀屬性無疑具有重要意義。從某種程度上說，這種努力也正是當(dāng)下學(xué)界對法律方法研究的標(biāo)識(shí)。而對于經(jīng)驗(yàn)層面的技能，尤其是對于法學(xué)教育能否完成以及怎樣完成法律技能訓(xùn)練的任務(wù)這1問題較少有人關(guān)注，即使意識(shí)到這個(gè)問題的重要性，也沒有涉足過多的筆墨。那么，經(jīng)過法學(xué)院的學(xué)歷教育，完成的只是法律知識(shí)的系統(tǒng)傳授，還是應(yīng)當(dāng)同時(shí)承擔(dān)起法律職業(yè)技能訓(xùn)練的任務(wù)呢?
2、法律方法在法學(xué)教育中的屬性與地位
(1)法律方法在法學(xué)教育中的屬性
1.作為知識(shí)形態(tài)的法律方法在法學(xué)教育中的屬性
“ 如果說近代大學(xué)是1座知識(shí)的動(dòng)力站，那么1個(gè)國家的發(fā)達(dá)的高等教育系統(tǒng)就是1個(gè)規(guī)模大了很多倍的智慧力量的中心�！鼈兌际侵圃熘R(shí)、修正知識(shí)和傳播知識(shí)的中心。”[7]可見知識(shí)的創(chuàng)新與傳遞亦是法學(xué)教育的基本功能。作為知識(shí)形態(tài)的法律方法在法學(xué)教育中具有研究對象和知識(shí)傳遞對象的屬性。
2.作為技能形態(tài)的法律方法在法學(xué)教育中的屬性
作為技能形態(tài)的法律方法屬于直接經(jīng)驗(yàn)范疇。它形成于法律實(shí)踐這1具體化的、情景化的語境之中。法律技能“僅存在于實(shí)踐中，并且獲取它的唯1方法是通過學(xué)徒制來掌握，這不是因?yàn)閹煾的芙趟�，而是因�(yàn)檫@種知識(shí)唯有通過持續(xù)不斷地與長期以來1直實(shí)踐它的人相接觸才能獲得�！盵8]既然法律技能依賴于人們在法律實(shí)踐中的逐漸領(lǐng)會(huì)、以致精熟，那么法律技能就不可能成為法學(xué)教育中的知識(shí)傳遞的對象；但是法律技能又是法律職業(yè)從業(yè)者的必備素質(zhì)之1，所以法學(xué)教育也不可能忽略它的存在。相反，法學(xué)教育1直把法律技能作為人才培養(yǎng)的基本目標(biāo)之1。
(2)法律方法在法學(xué)教育中的地位
基于上述認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，法律方法在法學(xué)教育中居于非常重要的地位，是現(xiàn)代法學(xué)教育中必須重視并著力解決的根本性問題。
1.法律方法是法學(xué)教育知識(shí)體系中不可或缺的內(nèi)容
從知識(shí)分類的角度來說，法律方法屬于方法知識(shí)。美國學(xué)者伯頓·克拉克曾將知識(shí)分為規(guī)范知識(shí)和方法知識(shí)兩類。如果我們將法學(xué)知識(shí)也借用這種分類進(jìn)行歸類，法律方法無疑屬于后者，而以法律規(guī)則為核心的部門法學(xué)知識(shí)則當(dāng)屬規(guī)范知識(shí)。規(guī)范性知識(shí)在法學(xué)教育中，尤其在我國目前的教學(xué)體系中，是居于核心地位的。但法律方法知識(shí)同樣也應(yīng)當(dāng)成為法學(xué)教育知識(shí)體系中的1部分。因?yàn)�，“最可能成為有�?chuàng)造力并像領(lǐng)導(dǎo)者1樣起作用的并不是那些帶著大量詳盡信息進(jìn)入生活的人，而是那些有足夠的理論知識(shí)、能夠作出批判性判斷和具有迅速適應(yīng)新的形勢和解決在現(xiàn)代世界中不斷發(fā)生的問題的各種學(xué)科知識(shí)的人�！盵9]學(xué)生自如地應(yīng)對日益暴增的規(guī)則知識(shí)，就必須掌握吸收和思考規(guī)范知識(shí)的方法，否則即使學(xué)生接受教育時(shí)的規(guī)范知識(shí)無論如何周密，將來都不足以應(yīng)付知識(shí)變化速度的需求。“因此，除使受教育者‘知其然’的法條疏義之外，訓(xùn)練‘知其所以然’的知識(shí)方法更應(yīng)該列為法學(xué)教育的重點(diǎn)�！盵10]
從法律方法功能的角度來看，法律方法是法治理論之中的應(yīng)有內(nèi)容。根據(jù)德國法學(xué)家伯恩·魏德士的研究，法律方法論具有如下功能：(1)法律約束力作為憲法要求——方法論有利于權(quán)力的分立；(2)平等對待與法的安定性；(3)說明與批判——方法論有利于對法院裁決進(jìn)行批評(píng)性研究；(4)方法作為自我認(rèn)知，對法律工作者而言，對法律方法的忠誠起著自我監(jiān)督的作用；(5)法治國家屬性，法律方法對“法的內(nèi)在道德屬性”而言是不可缺少的前提[11]。可見，法律方法論中蘊(yùn)含著法治所要求的權(quán)力分立、公平正義、防止法官濫權(quán)以及提升法院裁決的公信力的價(jià)值。法學(xué)院作為培養(yǎng)法治事業(yè)專業(yè)化人才的機(jī)構(gòu)，必然要將法律方法論納入到研究與學(xué)習(xí)的范疇，這是法律方法論必然成為法學(xué)教育研究與傳授內(nèi)容的充分理由。
2.法律方法是法學(xué)教育人才培養(yǎng)的基本目標(biāo)
美國學(xué)者博西格諾曾指出：“法學(xué)院是法律職業(yè)門庭的守門人。對于那些有志于成為法律職業(yè)者，但又缺乏財(cái)源或法律天賦的人而言，法學(xué)院就像卡夫卡筆下的守門人1樣是通向法的障礙。對那些被允許進(jìn)入法學(xué)院的人來說，法學(xué)院是法律職業(yè)的入場式——所有法律人都要身歷的儀式，職業(yè)共同體的基點(diǎn)�！盵12]博氏的觀點(diǎn)揭示了法學(xué)教育與法律職業(yè)的內(nèi)在聯(lián)系：法學(xué)教育培養(yǎng)法律職業(yè)所需要的具有特定素養(yǎng)的專門化的人才，即“將他們從法律的外行轉(zhuǎn)化為法律人的新銳。法學(xué)院為他們提供了運(yùn)用法律規(guī)則解決法律問題的能力。使他們對自己有1種全新的作為法律專業(yè)人士的概念，忠誠于法律職業(yè)的價(jià)值觀，取得1種費(fèi)解而神秘的被稱為‘法律人思維方式’的推理方法�！盵13]因?yàn)榉陕殬I(yè)不僅需要專業(yè)化的法律知識(shí)，更需要將法律規(guī)則運(yùn)用于實(shí)踐的法律技能。因此，法學(xué)教育目標(biāo)的設(shè)定就不能不將法律方法即主觀層次上的法律技能作為人才培養(yǎng)的1個(gè)目標(biāo)。美國律師協(xié)會(huì)法學(xué)教育與律師資格部下設(shè)的關(guān)于法學(xué)院與法律職業(yè)特別工作組的報(bào)告即《麥考利特報(bào)告》對法律職業(yè)基本技能的規(guī)定，(注：參見：《法學(xué)教育與職業(yè)發(fā)展——1種教育上的連續(xù)統(tǒng)1體》，節(jié)選自《麥考利特報(bào)告》，楊欣欣《法學(xué)教育與診所式教學(xué)方法》，法律出版社，2002：6-9)顯示出法律技能在法律人才素質(zhì)中的核心地位。“法律方法是法律人生的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，是建立在概括技巧基礎(chǔ)上的經(jīng)驗(yàn)智慧，但這種智慧被總結(jié)出來并不是僅停留在理論層面，它同時(shí)又以‘前見’的角色去重新闡釋、解讀司法過程。同時(shí)，這種理論化的經(jīng)驗(yàn)又可能成為1種標(biāo)準(zhǔn)，去評(píng)判司法實(shí)踐。掌握法律方法的法律家的思維是1種批判性思維�！盵14]法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)對學(xué)生進(jìn)行法律方法的自覺訓(xùn)練。只有如此，才能使學(xué)生“具有良好的法律方法素養(yǎng)，掌握法律適用之‘道’”，并使其可以在未來的法律適用中運(yùn)籌帷幄和應(yīng)付自如，可以提升法律適用的境界，增強(qiáng)法律適用的宏觀駕馭能力，開闊法律適用的視野[15]325。進(jìn)而滿足法律職業(yè)對于人才素質(zhì)的需求。
3.法律方法教育是貫穿于法學(xué)教育發(fā)展始終的焦點(diǎn)問題
如何才能實(shí)現(xiàn)訓(xùn)練學(xué)生法律技能的目標(biāo)1直是困惑法學(xué)教育發(fā)展的瓶頸，也是各國法學(xué)教育面臨的1個(gè)難題。之所以如此，1方面是由于法律技能之于法律職業(yè)的不可或缺性，法學(xué)教育就不能不將法律技能作為人才培養(yǎng)的目標(biāo)之1；另1方面是由于法律技能屬于直接經(jīng)驗(yàn)范疇，它形成于法律實(shí)踐這1具體化的、情景化的語境之中。由此就引起了學(xué)者們的爭論，即作為學(xué)院化的法學(xué)教育是否有必要承擔(dān)起法律技能訓(xùn)練的任務(wù)?對此，理論上形成兩種對立的觀點(diǎn)：1種觀點(diǎn)認(rèn)為實(shí)踐技巧應(yīng)該在畢業(yè)通過司法考試后再獲得；另1種觀點(diǎn)則堅(jiān)持在法學(xué)教育階段就應(yīng)對學(xué)生進(jìn)行技能的訓(xùn)練，持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，前1種觀點(diǎn)即法學(xué)院沒有義務(wù)培養(yǎng)出1畢業(yè)就可以從事法律實(shí)踐的畢業(yè)生，可以依靠通過司法考試后的培訓(xùn)來達(dá)到上述目標(biāo)的想法是1種“典型的在馬跑之后才把馬廄的門鎖上”的做法，也就是說這如同給1個(gè)只接受了部分教育、未經(jīng)任何訓(xùn)練的律師以執(zhí)業(yè)執(zhí)照[16]。這也如同“如果你知道1個(gè)醫(yī)生所受的唯1培訓(xùn)就是閱讀外科書籍，那么你還讓他為你做手術(shù)嗎?”[17]
就法學(xué)教育實(shí)踐層面來看，域外很多國家的法學(xué)教育1直進(jìn)行著1種制度性的探索。從目前來看，可將這種實(shí)踐探索模式歸納為兩種：其1，在法學(xué)教育期間完成法律技能培養(yǎng)的模式，例如美國。美國自19世紀(jì)后期開始，學(xué)徒式法律職業(yè)人才的培養(yǎng)方式逐漸被現(xiàn)代大學(xué)所取代，法律技能訓(xùn)練的任務(wù)就由各大學(xué)的法學(xué)院承擔(dān)。美國大學(xué)法學(xué)院自建立起來就與法律職業(yè)密切聯(lián)系在1起，并在1829年法官斯托里任哈佛大學(xué)第1內(nèi)森·戴恩教授職位時(shí)起，法學(xué)院就成為對學(xué)生進(jìn)行職業(yè)教育的機(jī)構(gòu)[18]，美國的法學(xué)教育亦成為舉世公認(rèn)的法學(xué)實(shí)用教育或職業(yè)教育的典范。因此法律技能的訓(xùn)練是法學(xué)教育中的重要內(nèi)容，法學(xué)院承擔(dān)起法律技能培訓(xùn)的全部任務(wù)。法律診所教學(xué)即為學(xué)生提供將理論知識(shí)和實(shí)務(wù)技巧結(jié)合起來場所的教學(xué)模式，于20世紀(jì)60年代在美國興起并得到快速發(fā)(論文網(wǎng) )展。其2，在法學(xué)教育之后的法律職業(yè)訓(xùn)練期間集中進(jìn)行法律技能訓(xùn)練。在德國，法學(xué)本科教育以理論教育為核心，在第1次國家司法考試后，進(jìn)行實(shí)務(wù)性的“司法研修生”教育，亦即在不同階段，分別在法院、律師事務(wù)所、行政機(jī)關(guān)或企業(yè)進(jìn)行研修。至于實(shí)務(wù)教育部分，同樣以國家司法考試為終結(jié)即第2次國家司法考試。通過第2次司法考試的法律人員，獲得了“法官任職資格”，也直接獲得了從事有關(guān)司法職業(yè)和執(zhí)業(yè)律師的資格。但是在德國本科專業(yè)教育階段，也1直嘗試著關(guān)于法律技能訓(xùn)練的改革。德國學(xué)者米夏埃爾·馬廷內(nèi)克總結(jié)了德國法學(xué)教育改革的趨勢，認(rèn)為：在歐洲1體化的趨勢下，越來越多的高等學(xué)校教師已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，專業(yè)實(shí)踐的能力和熟巧在大學(xué)的法律教育即應(yīng)予以傳授，而且應(yīng)與人文和社會(huì)科學(xué)平等待之。越來越多的德國大學(xué)法學(xué)院成功地致力于在其教育內(nèi)容中補(bǔ)充在實(shí)務(wù)和職業(yè)上具有重要性的材料，還舉辦了諸如模擬法庭、就契約做成公證證書的演習(xí)，企業(yè)締約談判演習(xí)，學(xué)習(xí)律師辯護(hù)策略和資產(chǎn)對照表的分析的項(xiàng)目小組，還有聯(lián)系執(zhí)行和形成政治和行政任務(wù)的學(xué)習(xí)小組活動(dòng)[15]325。
在我國，如何對學(xué)生進(jìn)行有效的法律技能訓(xùn)練也1直是法學(xué)教育改革的中心議題。如果從法律技能訓(xùn)練模式角度來看，我國既不屬于美國模式也不同于德國模式。也就是說
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