淺談上市公司破產(chǎn)重整的啟動要件與司法審查
論文摘要：2006年10月27日通過的《企業(yè)破產(chǎn)法》建立了重整制度，這是我國破產(chǎn)立法上的一大創(chuàng)新，而我國資本市場“殼資源”的稀缺性使上市公司頻頻成為重整的對象。截止2011年9月30日，滬深兩市合計有31家上市公司先后適用重整程序。重整制度越來越受到困境主體與相關(guān)利益主體所認(rèn)可，但是重整程序需要具備什么條件才能啟動?法院應(yīng)如何進(jìn)行司法審查?這是實踐中爭議較大的問題，而上市公司因為其自身的特殊性在用破產(chǎn)重整程序的啟動要件與司法審查又有著許多獨(dú)特的問題與爭議。本文注重分析了目前法律對重整啟動條件的規(guī)定、法院審核破產(chǎn)重整申請時是否審核重整的能力條件、如何完善相配套的制度以輔助法官更好地進(jìn)行重整能力的判斷等問題。
論文關(guān)鍵詞：破產(chǎn)重整 啟動要件 重整能力 司法審查
一、問題的提出
重整制度，這是我國破產(chǎn)立法上的一大創(chuàng)新，而我國資本市場“殼資源”的稀缺性使上市公司頻頻成為重整的對象。2007年11月20日杭州市中級人民法院審理完畢S﹡ST海納破產(chǎn)重整案，由法院裁定批準(zhǔn)債權(quán)人會議通過的重整計劃案，并終止重整程序，這標(biāo)志著S﹡ST海納成為《企業(yè)破產(chǎn)法》自2007年6月1日實施以來首例成功進(jìn)入重整計劃執(zhí)行階段的上市公司。截止2011年9月30日，滬深兩市合計有31家上市公司先后適用重整程序。重整制度越來越受到困境主體與相關(guān)利益主體所認(rèn)可。
但是重整程序需要具備什么條件才能啟動，法院應(yīng)如何進(jìn)行司法審查，是實踐中爭議較大的問題。根據(jù)新《破產(chǎn)法》第2條的規(guī)定，企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力，或者有明顯喪失清償能力可能的，均可要求破產(chǎn)重整。但是，具備重整原因是否就可以啟動重整程序呢?有觀點(diǎn)認(rèn)為，“能否適用重整制度還應(yīng)當(dāng)考慮債務(wù)人企業(yè)是否具備重整能力，即是否具有再生希望和重整價值”。但是，有沒有再生希望，由誰進(jìn)行判斷，何時進(jìn)行判斷，爭議也很大。法院是否可以以沒有再生希望為由不允許債務(wù)人進(jìn)行重整?在程序啟動之時是否必須有比較確定的再生希望?由于缺乏明確的法律規(guī)定，實踐中不乏爭議。
二、我國《企業(yè)破產(chǎn)法》中規(guī)定的破產(chǎn)重整啟動要件及其評析
我國《破產(chǎn)法》第2條規(guī)定：“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)。企業(yè)法人有前款規(guī)定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規(guī)定進(jìn)行重整。”第71條規(guī)定：“人民法院經(jīng)審查認(rèn)為重整申請符合本法規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)裁定債務(wù)人重整，并予以公告。”
由此可看出，我國重整程序的啟動僅須滿足三個要件：(1)重整主體是“企業(yè)法人”。(2)有法定的重整原因。破產(chǎn)法的規(guī)定的重整原因即企業(yè)法人“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或明顯缺乏清償能力的破產(chǎn)原因”或者“債務(wù)人有明顯喪失清償能力可能的”。(3)有合格的重整申請人。
我國《破產(chǎn)法》第71條做出了這樣規(guī)定：“債務(wù)人或者債權(quán)人可以依照本法規(guī)定，直接向人民法院申請對債務(wù)人進(jìn)行重整。債權(quán)人申請對債務(wù)人進(jìn)行破產(chǎn)清算的，在人民法院受理破產(chǎn)申請后、宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前，債務(wù)人或者出資額占債務(wù)人注冊資本十分之一以上的出資人，可以向人民法院申請重整。”據(jù)此，在重整申請主體上，債務(wù)人、債權(quán)人及占債務(wù)人注冊資本十分之一以上的出資人三者均可以提出。
這些規(guī)定比較原則，至今沒有相應(yīng)的司法解釋加以明細(xì)化，導(dǎo)致在實務(wù)中存在許多問題，需要進(jìn)一步厘清與完善。(1)對重整能力沒有做要求。法院啟動程序時沒有考察再生希望和再生價值的權(quán)限，往往導(dǎo)致進(jìn)入重整程序后發(fā)現(xiàn)債務(wù)人重整能力缺失，即使借助外部力量、消耗極大的社會資源，勉強(qiáng)維持企業(yè)一時之經(jīng)營，所付出的經(jīng)營費(fèi)用大大超過經(jīng)營產(chǎn)出。(2)重整原因中“有明顯喪失清償能力可能”的表述過于籠統(tǒng)含糊，給了法官過大的自由裁量權(quán)，同時也讓法官難以適從，畢竟法官的業(yè)務(wù)水平參差不齊，導(dǎo)致裁判的準(zhǔn)確性和公正性難以保證，也不利于保障司法的統(tǒng)一與權(quán)威。
面對目前的立法狀態(tài)，各地的法院在操作中開展了實踐探索，尋求行之有效的操作路徑，以準(zhǔn)確把握破產(chǎn)重整的啟動要件，具體做法包括：(1)對于重整能力。大部分法院并不重視其啟動程序更多著眼于平復(fù)眼前的矛盾，如安撫職工等，對運(yùn)行效果不做判斷。到目前為止法院還是沒有建立衡量企業(yè)是否具有再建希望或在經(jīng)濟(jì)上是否具有再建價值的客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)體系。但也有法院通過研究破產(chǎn)重整的立法精神，對此提出要求并開展了可行性研究。比如20098年8月26日武漢市中級人民法院就以東星集團(tuán)缺乏重整的資金能力，不符合重整條件，裁定駁回東星集團(tuán)的重整申請，最后東星航空進(jìn)行了破產(chǎn)清算。又比如杭州中院創(chuàng)立的“重整輔導(dǎo)期”機(jī)制與無錫中院引入的重整前聽證程序，都是對重整標(biāo)準(zhǔn)尚不明確的立法實際的應(yīng)對。(2)對重整原因中的“有明顯喪失清償能力可能”，大部分法院依然以“資不抵債“作為判斷，其界定與破產(chǎn)原因無明顯區(qū)別。
三、設(shè)置破產(chǎn)重整能力要件的必要性分析
破產(chǎn)重整制度是現(xiàn)代破產(chǎn)制度的重要組成部分，其目的是通過對破產(chǎn)企業(yè)的債務(wù)和契約的一定安排、生產(chǎn)經(jīng)營的調(diào)整以及治理結(jié)構(gòu)的完善，使陷入“無力償債”境地的企業(yè)能夠恢復(fù)生產(chǎn)經(jīng)營能力并得以繼續(xù)經(jīng)營，從而擺脫困境獲得新生。針對是否把破產(chǎn)重整能力要件作為破產(chǎn)重整啟動條件之一有著不同的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把破產(chǎn)重整能力要件作為破產(chǎn)重整的啟動條件。
重整程序是挽救程序，并非僅僅是單純的債務(wù)清償程序，適用重整程序的一項重要條件就是債務(wù)人在發(fā)生重整的前提下，必須具有挽救希望和挽救價值。重整程序不適當(dāng)?shù)膯訒顾袀鶛?quán)人受償權(quán)利的行使被終止，因為程序啟動之后將中止所有普通債權(quán)的清償及擔(dān)保權(quán)的實現(xiàn)，不具備條件的重整只會延誤破產(chǎn)清算的時間，浪費(fèi)資源，各方利害關(guān)系人的權(quán)益可能受到嚴(yán)重的影響，這與申請破產(chǎn)清算的案件完全不同的，所以人們法院應(yīng)對重整申請進(jìn)行實質(zhì)審查。法官如果不審查重整的價值的話，那么所有的債務(wù)人發(fā)生破產(chǎn)原因都可能進(jìn)入重整程序，不僅使法院不堪重負(fù)，相關(guān)當(dāng)事人尤其是債權(quán)人的正當(dāng)利益難以得到保障。在司法實踐中，不是所有已經(jīng)或者可能發(fā)生破產(chǎn)原因的債務(wù)人企業(yè)都可以適用重整程序，否則重整程序就可能變成債務(wù)人惡意拖欠債務(wù)清償、阻滯債權(quán)人實現(xiàn)合法權(quán)益、浪費(fèi)社會資源的工具，違背重整制度立法的宗旨。
《企業(yè)破產(chǎn)法》雖然沒有將“再生希望”作為適用重整程序的前提條件，但是該法第七十八條將債務(wù)人“缺乏挽救的可能性“作為法院裁定終止程序的條件之一，實際上也將該標(biāo)準(zhǔn)上升到更為重要的層面，否則將構(gòu)成對該制度的濫用。上市公司作為現(xiàn)代社會企業(yè)的重要組織形式，其員工眾多、股東遍布全國、債務(wù)關(guān)系復(fù)雜，涉及的人數(shù)眾多。因此，對于上市公司的破產(chǎn)重整申請的審核更應(yīng)該謹(jǐn)慎嚴(yán)格。還有一點(diǎn)就是破產(chǎn)重整的申請人往往非重整成本的.承受人，對將在破產(chǎn)清算中上喪失工作的債務(wù)管理層和通過破產(chǎn)清算很難取得財產(chǎn)的小債權(quán)人而言，他們不畏風(fēng)險，如果重整成功了，他們可以分得利益，如果重整失敗了，損失的是大債權(quán)人和社會公共利益。因此，及時清算更富有價值或者重整成功率極低，他們也要絞盡腦汁使公司生存下去，不能寄希望于他們在表達(dá)重整意思時對企業(yè)有無再生價值自覺做出判斷�？疾煊蛲饬⒎�，我們不難發(fā)現(xiàn)我國破產(chǎn)法沒有將“具備重建希望”作為要件，與國際慣例不符，導(dǎo)致破產(chǎn)重整門檻過低。例如《日本公司更生法》第一條就明確規(guī)定：公司更生適用于處于困境而又有再建希望的股份公司�！队飘a(chǎn)法》規(guī)定，法院在做出重整程序開始的裁定時，除確定存在重整的原因外，還需要看重整的結(jié)果是否能使公司生存下來或達(dá)到一定的目標(biāo)。
四、彌補(bǔ)法院實質(zhì)審查重整條件時商業(yè)判斷能力不足的建議
在人民法院對破產(chǎn)重整申請的審查工作中，需要判定債務(wù)人是否具有重整的價值和希望。由于再生希望并非一個確定的法律概念，而且，其強(qiáng)調(diào)的是事務(wù)發(fā)展的可能性，這種再生希望判斷的對象不是現(xiàn)存的事實，而是未來可能發(fā)生的情況，與對現(xiàn)實存在判斷相比，其具有更多的受主觀認(rèn)識影響的因素，判斷的難度大，判斷的誤差程度也大，判斷結(jié)果也具有很大的不確定性。的確，確定是否具備再生希望，實際是一個商業(yè)判斷的問題，取決于債務(wù)人的資本結(jié)構(gòu)、治理水平、技術(shù)條件、營利能力、市場環(huán)境等方面的商業(yè)因素的分析和預(yù)測，由法官來完成勉為其難。法官對于重整的相關(guān)法律雖較為熟悉，但是對于債權(quán)股權(quán)的調(diào)整、戰(zhàn)略投資者的引進(jìn)、市場現(xiàn)狀及將來企業(yè)營利空間，則往往是門外漢。而且，在債權(quán)人沒有表達(dá)意見之前，法官亦無從了解債權(quán)人的想法，不能替代他們直接做出決定。因此，就需要建立相應(yīng)配套的輔助制度幫助法官實現(xiàn)對“是否具備再生希望”的初步判斷，這些制度和方法包括聽證制度、征詢制度等等。
(一)建立健全利害相關(guān)人聽證制度
在審查階段可以設(shè)立聽證程序，通過聽取利害關(guān)系人的陳述，彌補(bǔ)法官經(jīng)營管理知識的不足，從而做出更為全面、準(zhǔn)確的裁量。法院決定受理重整之前召開聽證會主要基于兩個方面之考慮：一是對法院在判斷過程中可能存在以偏概全的情形進(jìn)行彌補(bǔ)，正如前文所述，上市公司重整程序涉及的利益眾多。法院受理之前必須對其進(jìn)行綜合考量;另外一點(diǎn)即為了兼顧和尊重其中涉及的關(guān)聯(lián)方利益之考慮，通過聽證會，能夠給關(guān)聯(lián)方以表達(dá)意見的機(jī)會，避免重整程序的啟動與否可能對其產(chǎn)生的不利影響，進(jìn)而將該部分不利影響轉(zhuǎn)換成有利因素，充分調(diào)動利害關(guān)系人的積極性，以提高重整成功的可能性。當(dāng)然，這也是法院對重整案件慎重考慮之體現(xiàn)。我國多起上市公司重整申請受理案件中法院舉行了聽證會，例如深圳市中級人民法院在決定是否受理債權(quán)人對ST深泰提出的重整申請時，即召集相關(guān)利益主體舉行聽證，征詢各方意見。武漢市中級人民法院在決定是否受理出資人對東星航空提出的重整申請時也召集各方舉行聽證，武漢市中級人民法院認(rèn)為，申請人東星集團(tuán)及信中利公司明顯缺乏對東星航空公司重整的資金能力，提交的重整方案不具有可行性，駁回申請。
(二)建立健全專業(yè)機(jī)構(gòu)征詢制度
所謂征詢制度是指，基礎(chǔ)重整適用條件中涉及的再生希望審核的復(fù)雜性和重要性，在做出判決之前，法院就債務(wù)人是否具有“再建希望”的消極事由向有關(guān)機(jī)關(guān)征詢意見的制度。征詢對象包括債務(wù)人所在地的行政機(jī)關(guān)、專業(yè)中介組織、行業(yè)主管機(jī)關(guān)、工商管理部門、勞動部門、證券監(jiān)督管理部門、稅務(wù)機(jī)關(guān)、銀行金融機(jī)關(guān)等。從我國的司法實踐來看，針對上市公司的重整，法院的征詢對象還可以包括部分中介機(jī)構(gòu)，例如，曾為上市公司提供相對規(guī)定服務(wù)的會計事務(wù)所、律師事務(wù)所以及其上市保薦人等等，以利于獲得對債務(wù)人較為全面的了解，在個案層面獲悉是否具備適用重整程序的條件。
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