完善商標(biāo)反向假冒行為的立法建議

完善商標(biāo)反向假冒行為的立法建議

（一）國外規(guī)制商標(biāo)反向假冒行為的經(jīng)驗
通過商標(biāo)法對反向假冒進(jìn)行規(guī)制是法國、澳大利亞、意大利、巴西以及我國香港地區(qū)等國家和地區(qū)規(guī)制反向假冒行為的主要手段。法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》第713—2條規(guī)定：1．在相同商品或服務(wù)上復(fù)制、使用或貼附商標(biāo)，即使加上“程式、式樣、方法、仿式、同類、方式”等字樣，也不得使用復(fù)制的商標(biāo)。2．消除或變動依法貼付的商標(biāo)標(biāo)識。第一款是傳統(tǒng)意義上的商標(biāo)侵權(quán)；第二款則是專門針對商標(biāo)反向假冒的。意大利《商標(biāo)法》第12條規(guī)定：銷售商可將其商標(biāo)貼附在銷售的商品上，但是，不能將其接受的產(chǎn)品或商品上所附有的生產(chǎn)商或銷售商的商標(biāo)去掉。我國香港地區(qū)《商標(biāo)法條例》第32條規(guī)定:撤換他人所提供之商品上的商標(biāo)而后再出售，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。聯(lián)合國世界知識產(chǎn)權(quán)組織1997年重新編輯出版的“Introduction to Intellectual Property”在解釋“注冊商標(biāo)所產(chǎn)生的權(quán)利”時，明文寫出了“消除注冊商標(biāo)權(quán)人合法附貼在自己商品上的注冊商標(biāo)，然后再行出售”的行為，同樣屬于侵犯商標(biāo)權(quán)。[1]
另有很多國家主要不是從侵犯商標(biāo)權(quán)的角度，而是從禁止不正當(dāng)競爭的角度來規(guī)制商標(biāo)反向假冒的。持這種觀點的國家主要有美國、葡萄牙、加拿大、芬蘭和瑞典等國家。如葡萄牙《工業(yè)產(chǎn)權(quán)法》第260條(H)項規(guī)定：銷售商、中間商去除、覆蓋、改變商品來源說明，在商品狀況沒有改變的情況下去除、覆蓋、改變生產(chǎn)者用于其商品上的注冊商標(biāo)，構(gòu)成應(yīng)受刑事處罰的不正當(dāng)競爭行為。美國將《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》、《商標(biāo)法》的有關(guān)條款通過逐年的司法實踐演化成專門規(guī)范不正當(dāng)競爭法的成文法。在這方面，1946年美國蘭哈姆法第43條(a)款可稱典范。該款的適用范圍逐年擴(kuò)充，以致美國法學(xué)界將該條款看成普通的聯(lián)邦反不正當(dāng)競爭法。該條款作為反不正當(dāng)競爭法的總款，其禁止反向假冒的規(guī)定也放在該條款之下�？梢�，美國商標(biāo)法對去除或撤換商標(biāo)的行為原則上是從禁止不正當(dāng)競爭的角度來處理的。
除了上述方式之外，還有德國、日本為代表的，運用民法原則來規(guī)制反向假冒的。德國1994年新商標(biāo)法對原商標(biāo)法作了大幅度修改，擴(kuò)大了商標(biāo)法保護(hù)范圍，但仍然沒有明確禁止在商業(yè)活動中未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可而摘除或撤換商標(biāo)的行為。因此德國商標(biāo)法并不認(rèn)為這種行為構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)。但是引用德國民法典中的“誠信”原則，則可以對反向假冒這種不誠信的行為進(jìn)行限制。同樣，“日本1999年修正的《商標(biāo)法》中沒有關(guān)于反向假冒商標(biāo)行為的規(guī)定，《不正當(dāng)競爭防止法》中亦未對之規(guī)定，但實際上是運用民法中的權(quán)利濫用原則，來追究反向假冒注冊商標(biāo)行為的法律責(zé)任。”[1]
（二）我國反向假冒侵權(quán)的現(xiàn)狀
回到一開始的問題——將私家車的商標(biāo)進(jìn)行更換，這樣的行為是否構(gòu)成商標(biāo)的反向假冒？按筆者目前的理解，答案是不構(gòu)成。原因很簡單，按照我國《商標(biāo)法》反向假冒的構(gòu)成要件中的第三點——行為人有將更換商標(biāo)的商品又投入市場的行為。私家車主并沒有將更換商標(biāo)的私家車再拿到市場上去進(jìn)行交易，只是為了“面子”上好看才換上BMW的標(biāo)志，因此私家車主的行為并未構(gòu)成我國《商標(biāo)法》中禁止的反向假冒商標(biāo)侵權(quán)行為。
在國內(nèi)還有很多類似的事情。傳說重慶朝天門碼頭附近有一位老太太刺繡功夫特別好（為什么用“傳說”，因為我去找過沒找到），她幫人在衣服上繡NIKE的“勾勾”符號繡得特別逼真，請她繡一個“勾勾”只要5元錢。于是就有很多人買普通的T恤然后再花5元拿去請老太太給衣服“升值”。還有，目前有一個行業(yè)叫做“彩印服裝”，在這樣的店里你可以花20到100不等的價錢，在衣物上印上你喜歡的動漫、游戲、電影中的人物、畫面等等（當(dāng)然也可以印上你喜歡的商標(biāo)）。這些行為是否又構(gòu)成了反向假冒的侵權(quán)行為呢？按照筆者的理解，這些行為也不構(gòu)成反向假冒，但是這些行為和之前更改轎車商標(biāo)的行為仍然是侵權(quán)行為。老太太和私家車主的行為，實際上侵犯了耐克公司和寶馬公司的商標(biāo)專用權(quán)，他們并沒有權(quán)利使用；在服裝上彩印的行為侵犯的是相關(guān)動漫、游戲、電影著作權(quán)擁有者的權(quán)利，因為制作動漫、游戲、電影相關(guān)周邊產(chǎn)品必須獲得著作權(quán)人的'授權(quán)，而且這些周邊的制作發(fā)行權(quán)常常是被相關(guān)行業(yè)的公司買斷的，于是還侵犯了這些公司的制作發(fā)行權(quán)。然而，這些行為在現(xiàn)實生活往往得不到有效的規(guī)制，使得我國在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面常常在國際上受到指責(zé)。
目前國內(nèi)為人所知的反向假冒侵權(quán)案件屈指可數(shù)，這是不是意味著我國對于反向假冒的規(guī)制相當(dāng)成功呢？恰恰相反，這說明我國對于反向假冒侵權(quán)行為的監(jiān)察力度不夠，以致于發(fā)現(xiàn)不了反向假冒的存在。通常反向假冒行為需要由權(quán)利人或者消費者舉報，才會受到媒體和行政部門的注意，因為反向假冒的隱蔽性很強(qiáng)，一般不易發(fā)現(xiàn)。據(jù)筆者所知一些品牌代理商自己就在做反向假冒并且很難對其進(jìn)行規(guī)制，因為一方面他們有品牌所有人的授權(quán)，一方面他們又有權(quán)指定廠家進(jìn)行生產(chǎn)，他們進(jìn)行反向假冒基本可以做到不被發(fā)現(xiàn)。所以，加強(qiáng)對于反向假冒的規(guī)制，進(jìn)一步完善相關(guān)法律法規(guī)是必須的。
（三）對于完善我國反向假冒法律制度的建議
首先，我國對于“反向隱性假冒”即反向混淆的規(guī)制仍然是空白。筆者認(rèn)為可以在《商標(biāo)法》認(rèn)定侵犯商標(biāo)權(quán)的行為中增加“去除”原商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的行為的規(guī)定。同時，在《商標(biāo)法》未在此方面進(jìn)行修改之前，可以對《商標(biāo)法》第52條第4項規(guī)定的“更換”一詞做擴(kuò)張解釋，即在司法實踐中應(yīng)用該法條時，對于“更換”或“去除”他人注冊商標(biāo)行為都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為構(gòu)成了商標(biāo)反向假冒。這樣可以大大減少市場上所謂的“剪標(biāo)”商品的出現(xiàn)。
其次，對反向假冒侵權(quán)行為增加懲罰性賠償。懲罰性賠償制度，是指由法庭裁判的賠償數(shù)額超出了實際損害數(shù)額的賠償，它具有補(bǔ)償、懲罰與遏制等多重功能。這不僅是對原告人的補(bǔ)償，而且也是對侵權(quán)人的懲罰。在損害賠償方面，我國《商標(biāo)法》只規(guī)定了補(bǔ)償性賠償金，而未提及懲罰性賠償金。“當(dāng)今世界上很多國家在侵害知識產(chǎn)權(quán)的損害賠償中都采用了懲罰性賠償制度，尤其是在美國。”[1]對反向假冒侵權(quán)行為作出懲罰性賠償直接提高了反向假冒者們的風(fēng)險成本，會使違法者在實施侵權(quán)行為之前更認(rèn)真的考量違法的代價。