對反排苗寨苗族習慣法的發(fā)展分析研究
對反排苗寨苗族習慣法的發(fā)展分析研究
自文明時代以來，人類秩序既因國家法而成，亦因民間法（習慣法）而就。但是，傳統(tǒng)的習慣法一直以來沒有受到應有的重視，法學研究主要以國家法為對象。然而，即便是傳統(tǒng)，也是活生生流動著的。中國社會里，“法制的運行歷來都存在國家統(tǒng)一法制和民間法制兩條并行而居的道路”。
（一）苗族習慣法與國家法關系
對于國家法與習慣法關系的爭論，理論界一直以來都是沒有定論的，主要有對立說、二元說、統(tǒng)一說和一元說。在筆者看來，對二者關系到底如何的爭論是沒有必要的。因為，造成二者關系爭論的戰(zhàn)爭是由于研究者所立足的角度不同。具體說來，若研究者站在習慣法向上看，其結果一定是對立、二元的。因為他們所觀察到的是習慣社會中秩序的獨立性與國家法被輕視和規(guī)避的現象。國家法在國家司法機關——法院中也成為對當事人來說僅是最后的確立準則和威懾力。在反排當地，法官在民事案件中往往把不同的方案告訴當事人，讓當事人選擇，當不能產生可以讓雙方都能接受的解決方案時，國家法才出現。這當然造成國家法與習慣法的對立和二元結構。若研究者站在國家法與習慣法中間看時，他們必然相信——存在就有它一定的合理性。國家法過去不是、將來也不可能是社會秩序唯一的規(guī)范基礎，它無法以其“普遍國家意識”去解決充滿“地方特色”的鄉(xiāng)土糾紛，因此需要習慣法的合理存在。這當然造成了國家法與習慣法的統(tǒng)一結構。但是，當研究者站在國家法的角度來看時，習慣法是根本不存在的，即使存在，也是不可能與國家法對抗的（在效力上）。因為任何通過習慣法解決的糾紛都可以在國家法面前被消滅掉，只要有糾紛一方不接受習慣法提供的解決方案時，他都可以到法院里得到國家法確立的準則下提供的相關解決方案。所以說在國家法面前，習慣法可以忽略。正如梁治平所形容的“從國家的立場看，多種知識和多重秩序并存的情形是令人擔憂和難以接受的”，所以國家法在被“引入（鄉(xiāng)土社會）之初就含有濃厚的改造民間法的沖動”,結果,國家法也達到了自己的目的,在幾十年里憑借國家權力的強行推進,深入到中國社會的基層,決定著習慣法的生死大權。
國家法與習慣法之間的博弈從來沒有停止。國家法從來沒有喪失過對習慣法的影響力，習慣法也從來沒有停止過對國家法的回應。要以何種態(tài)度對待二者之間時而激烈，時而溫和的較量呢？吉爾茲曾經說過“比較法研究得出的任何結論，必須是關于如何處理差異而非消滅差異”。筆者認為，由于國家法無法徹底解決自身在少數民族地區(qū)實際生活存在的漏洞和遺憾，故其是無法在短期內徹底取代習慣法。但是，可以通過對二者之間關系的研究，尋求良方妥善解決存在的沖突和矛盾，形成和諧共存、共同發(fā)展的局面。
在這里，筆者認為，對于國家法與習慣法關系的調適，可以借鑒日本學者千葉正士提出的解決方法“要么使一些固有法吸收到官方法中，要么修正一些（官方法）以便與固有法相適應，要么就是在實際應用中將不能互相適應的固有法和（官方法）的各自管轄范圍分開，即從中將固有法作為與法律無關的東西從官方范圍內驅逐出去（固有法指起源于一個民族固有文化的法）”。
（二）在少數民族地區(qū)是否強行推進國家法
實際上，中國的國家法從一開始就帶有很濃的洋墨水味。為什么這樣說呢？因為，首先它不是中國本土生長起來的，不是本土秩序自身嬗變下的衍生物，它是從西方移植來的；其次，我們現在的政治體制或說法律運行機體與法律內在機體不完全是一個移植源。因此才產生了國家法和習慣法的沖突現象。而在法律制度自生而成的西方發(fā)達國家，當然在其本土上不會存在明顯的國家法與習慣法的沖突現象。習慣法，在當代中國就是傳統(tǒng)中國的法律秩序的本土資源，它過去是國家法的組成部分，現在成為習慣法獨立于國家法，存在于社會規(guī)范秩序中。
一個移植來的國家法以主人翁的身份建構起了中國官方的法律秩序，而一個本土資源的習慣法卻被排擠在國家法律秩序大門之外。這是何等令人深思的問題。在國家法已占統(tǒng)治地位的局面下，只要不侵犯國家法的最基本枝葉，容許更適合民族地區(qū)發(fā)展的習慣法在自我空間里合理作用，這樣的模式不是更能促進社會的全面發(fā)展嗎？“鄉(xiāng)土生活（始終）是富于地方性的”。盡管國家對于少數民族地區(qū)進行了不懈的現代化改造，其鄉(xiāng)土性仍然存在。同時，國家法調整“對象永遠是普遍性的……法律只考慮……共同體及抽象的行為，而絕不考慮個別人、（地方）以及個別的行為”的特性，也應迫使國家法在少數民族地區(qū)的推進放慢腳步。故筆者認為，在少數民族地區(qū)是不應強行推進國家法的。在當地當時簡單的農耕經濟、獨立的人文環(huán)境、封閉性強的社會意識等因素下，強行推進與當地習慣法沖突的國家法，最后只會得不償失，適得其反。其實，當少數民族地區(qū)的經濟、文化、社會與國家法的生存環(huán)境相匹配，那時候，不需要“強行推進”這個費時、費力、費財的環(huán)節(jié)，習慣法會因其沒有生存空間而自然而然地被國家法所取代。
“民族地區(qū)習慣法的存在，是一種普遍的現象。它代表或滿足了一定區(qū)域、一定人員的法律要求，有其合理的價值和自下而上的時間、空間基礎，在法律不健全、不完善的初級階段，必須重視習慣法在調整民族關系上的重要作用，允許習慣法作為一種可行的過渡機制，與國家法一道并行發(fā)揮作用。法律運行的實踐告訴我們，法律的組織實施是個復雜的內化過程，僅有法典是不能產生功能和效率的，在人們的文化素質、法律意識、社會條件沒有達到相當程度的`時候，強行推行法律往往只能適得其反。民族習慣法的存在，是國家制定法的‘延伸’部分和重要的支持系統(tǒng)”。正如勒內•達維德所說：“為了使法律家喻戶曉，常常需要習慣作為補充，因為立法者所用的概念要求借助習慣予以闡明。”“在一個社會控制的大系統(tǒng)中，各類規(guī)范的功能界限并不是涇渭分明、各自獨立的，而是經�；ハ嘟徊妗⒐餐瑓f(xié)作的，它們分別從不同的角度表明，人們向社會提出強制程度不同的要求。因此，過分倚重于國家法律的控制手段，輕視習慣法的作用，社會控制機制就會失衡，不利于圓滿解決問題。民族習慣法的存在，豐富和彌補了國家制定法控制機制的不足，成為一種有效的彌補手段和協(xié)調方式”。