論商標(biāo)作用的兩面性與商標(biāo)法的梯次保護(hù)原則
內(nèi)容摘要： 本文從商標(biāo)與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)相比所具有的獨(dú)特性為出發(fā)點(diǎn)，進(jìn)而通過商標(biāo)的功能說明了商標(biāo)作用的兩面性，即一方面，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人享有的特定的權(quán)利；另一方面，權(quán)利人行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)最終的結(jié)果從一定的角度來看會(huì)使社會(huì)公眾受益。由此得出，《商標(biāo)法》對商標(biāo)的保護(hù)是有一定的梯次層級(jí)關(guān)系的：在商標(biāo)權(quán)人利益和社會(huì)公益之間，社會(huì)公益處于較高的位階，商標(biāo)權(quán)人的利益次之；在對各種不同的商標(biāo)的保護(hù)力上，又可以分為以下幾個(gè)層級(jí)：首先，受到法律的保護(hù)最全面的是已經(jīng)在我國境內(nèi)注冊的馳名商標(biāo)，其排他效力最強(qiáng)；其次，是未在我國境內(nèi)注冊的馳名商標(biāo)和普通的注冊商標(biāo)；再次，是已注冊的地名商標(biāo)；最后，位于最下面的梯次的商標(biāo)是除未注冊的馳名商標(biāo)以外的其他未注冊商標(biāo)，它們可以被任何其他商標(biāo)的在先權(quán)所輕易排除，受法律的保護(hù)最弱。關(guān)鍵詞：商標(biāo)、商標(biāo)作用的兩面性、梯次保護(hù)原則
目錄一 商標(biāo)與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體相比的獨(dú)特性二 商標(biāo)作用的兩面性及商標(biāo)的法律保護(hù)三 商標(biāo)法的梯次保護(hù)原則（一） 第一梯次：消費(fèi)者及社會(huì)公眾利益之保護(hù)（二） 第二梯次：對商標(biāo)權(quán)人權(quán)益的保護(hù)
結(jié)論
商標(biāo)，作為商品的識(shí)別標(biāo)記，從一般意義上來說，是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)過程中不可缺少的事物，它以其獨(dú)有的功能和特點(diǎn)，從多個(gè)方面促進(jìn)了商品的流通和銷售。正因?yàn)樯虡?biāo)的構(gòu)思和設(shè)計(jì)具有獨(dú)創(chuàng)性，商標(biāo)持有人為一個(gè)成功的商標(biāo)相應(yīng)地付出了一定的腦力勞動(dòng)或代價(jià)，并且在商業(yè)實(shí)踐中人們對于商標(biāo)的價(jià)值也予以了充分的肯定，所以，商標(biāo)權(quán)本身也就具有了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，與著作權(quán)、專利權(quán)等同列為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)對象。然而，由于商標(biāo)的種類繁多，其對于商品的意義也必定會(huì)有相應(yīng)的差異。
一 商標(biāo)與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體相比的獨(dú)特性
商標(biāo)是“商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者和商業(yè)服務(wù)的提供者為了使自己生產(chǎn)、經(jīng)營的商品或提供的服務(wù)同其他競爭者的商品或服務(wù)區(qū)別開來而使用的一種標(biāo)記”[1].也就是說，商標(biāo)是一種用于商品或服務(wù)的專用標(biāo)記，它的手段性大于目的性。在許多方面與其他的知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體是不同的。
首先一點(diǎn)是商標(biāo)具有顯著性和識(shí)別性，這是人工創(chuàng)作成果成為商標(biāo)的基礎(chǔ)。一個(gè)商標(biāo)之所以能夠成為標(biāo)示商品或服務(wù)的標(biāo)記，關(guān)鍵在于它相對于商品或服務(wù)裝潢的其他部分來說擁有突出的表現(xiàn)力，并且以特有的文字、圖案、顏色等要素或其組合外在地顯示出了一定意義上的獨(dú)特性，能夠使人們對它產(chǎn)生注意，由此使人們可以對其進(jìn)行識(shí)別。顯著性是識(shí)別性的前提條件，識(shí)別性是顯著性的必然結(jié)果。而其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體則不完全是這樣。著作權(quán)的客體作品與商標(biāo)在獨(dú)創(chuàng)性上有一定的重合，有時(shí)一件著作權(quán)意義上的作品可以成為商品的商標(biāo)（當(dāng)然，有時(shí)作品也可以成為商品的外觀設(shè)計(jì)的一部分），同樣，商標(biāo)也可以受到《著作權(quán)法》的保護(hù)（例如《著作權(quán)法實(shí)施細(xì)則》第四條就是關(guān)于未注冊的商標(biāo)在著作權(quán)意義上的保護(hù)）。但是，著作權(quán)法所要求的成為作品的條件是比較寬松的，即無論是什么質(zhì)量和品味的作品，只要符合《著作權(quán)法》第三條九項(xiàng)作品形式中的任何一項(xiàng)并且不違背該法第四條第一款的規(guī)定，那么該作品就享有著作權(quán)，受法律的保護(hù)。這就意味著，一件著作權(quán)法意義上的作品對于顯著性和識(shí)別性幾乎是沒有要求的�！渡虡�(biāo)法》對其保護(hù)對象的要求則要嚴(yán)格得多，我國《商標(biāo)法》所保護(hù)的商標(biāo)權(quán)客體是經(jīng)過注冊的商標(biāo)，只有經(jīng)過法定程序注冊完畢的商標(biāo)才能在國家公權(quán)力的保護(hù)范圍之內(nèi)，而申請注冊商標(biāo)的顯著性和識(shí)別性是國家機(jī)關(guān)在審查工作中最重要的一部分。
其次，從功能特性上講，商標(biāo)不必有專利權(quán)客體中發(fā)明和實(shí)用新型的實(shí)用性、技術(shù)性，其美感要求較外觀設(shè)計(jì)為低。通常商標(biāo)是以平面二維的形式表現(xiàn)出來的，現(xiàn)在隨著科技的發(fā)展以及人們審美情趣的提高和創(chuàng)造性思維的擴(kuò)展，一些新的商標(biāo)形式如立體商標(biāo)等也為法律所認(rèn)可。但無論人們的思維和觀念如何進(jìn)一步發(fā)展，也不會(huì)脫離商標(biāo)的識(shí)別性這一主要功能特性。比如我國《商標(biāo)法》第十二條規(guī)定：“以三維標(biāo)志申請注冊商標(biāo)的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀，不得注冊”。 和外觀設(shè)計(jì)相比較，《專利法實(shí)施細(xì)則》第二條第三款中對外觀設(shè)計(jì)除了“適于工業(yè)應(yīng)用”外，還規(guī)定了“富有美感”的要求；而《商標(biāo)法》第八條所要求的只是“任何能夠?qū)⒆匀蝗�、法人或其他政治的商品與他人的商品區(qū)別開來的可視性標(biāo)志”可以成為商標(biāo)申請注冊的對象。
再次，從時(shí)間的持續(xù)性上來說，我國《著作權(quán)法》第二十一條規(guī)定的著作權(quán)的保護(hù)期限是作者生前加死后五十年或作品首次發(fā)表后五十年，《專利法》第四十二條規(guī)定：“發(fā)明專利的期限為二十年，實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的期限為十年，均自申請日起算�！倍渡虡�(biāo)法》第三十七條雖然規(guī)定了十年的有效期，但是第三十八條規(guī)定了商標(biāo)的續(xù)展�？梢�，如果商標(biāo)持有人依法進(jìn)行了其所持商標(biāo)的續(xù)展，那么注冊商標(biāo)的使用期就等于是無限長的。另一方面，對于未注冊商標(biāo)而言也沒有使用期限的限制。
另外，從使用要求方面來看，注冊商標(biāo)的使用要有持續(xù)性，即注冊商標(biāo)如果連續(xù)三年停止使用，那么該注冊商標(biāo)有可能會(huì)被撤銷。作者對于作品享有發(fā)表權(quán)，作品不會(huì)因?yàn)槲幢蛔髡吖_而不受著作權(quán)法的保護(hù)；專利法對專利權(quán)人的消極行為也是允許的。法律之所以如此規(guī)定，主要是考慮到商標(biāo)的特定用途，即附著與商品，用以標(biāo)明商品的來源、使消費(fèi)者便于識(shí)別。如果權(quán)利人長期不使用已經(jīng)注冊過的商標(biāo)，不利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的總體運(yùn)行。在排他性方面，商標(biāo)與專利相同而與著作權(quán)客體相異。商標(biāo)和專利一樣，在權(quán)利人合法持有商標(biāo)或?qū)＠陂g，不允許他人仿造使用，即使是相似的商標(biāo)或?qū)＠�，如果達(dá)到了使消費(fèi)者誤認(rèn)的程度，權(quán)利人有權(quán)阻止他人的侵權(quán)行為，即使侵權(quán)人是善意的也不行；著作權(quán)法中對他人的未經(jīng)著作權(quán)人許可而使用作品的行為或其他不法行為雖然也作了禁止性規(guī)定，但是排除了行為人善意的情況，而且《著作權(quán)法》中對合理使用、強(qiáng)制使用的規(guī)定是很多的。對此，我國的《商標(biāo)法》涉及甚少（關(guān)于商標(biāo)的合理使用，筆者將于下文進(jìn)行論述）。
二 商標(biāo)作用的兩面性及商標(biāo)的法律保護(hù)
知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有兩面性。一方面，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人享有的特定的權(quán)利，權(quán)利人從中可以獲得相當(dāng)?shù)睦�；另一方面，�?quán)利人行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)最終的結(jié)果從一定的角度來看會(huì)使社會(huì)公眾受益。所以，知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的相關(guān)規(guī)定的立法精神是為了平衡社會(huì)公眾和權(quán)利人之間的利益平衡，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律制度建設(shè)的理想和目標(biāo)，就在于使得社會(huì)福利最大化的同時(shí)，使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的利益得到必要的保障并且獲得鼓勵(lì)或激勵(lì)，以至于有更大的熱情和積極性從事知識(shí)和技術(shù)的創(chuàng)造，為社會(huì)知識(shí)寶庫多做貢獻(xiàn)”[2].本文所討論的商標(biāo)及商標(biāo)權(quán)因?yàn)閷儆谥R(shí)產(chǎn)權(quán)的范疇，所以上述結(jié)論同樣適用。而筆者之所以在上一個(gè)大問題對商標(biāo)與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體相異之處進(jìn)行比較，是為了說明商標(biāo)作為一種獨(dú)立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體，無論是在理論探討上還是在實(shí)踐操作中都有很多復(fù)雜的情況，法律對商標(biāo)持有人的商標(biāo)權(quán)的保護(hù)是有特殊性的。
�。ㄒ唬� 商標(biāo)的功能：
商標(biāo)最初的功能是表明商品的來源，表明商品的生產(chǎn)者是誰。在其后的發(fā)展中，“它已成為行會(huì)會(huì)員控制其合作者質(zhì)量的重要手段”[3].而現(xiàn)代的商標(biāo)法所體現(xiàn)的商標(biāo)的功能顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)不只是表明商品來源以及控制商品質(zhì)量這兩個(gè)功能。有學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)的`作用有四：“第一是區(qū)別同一種或同一類商品的不同生產(chǎn)者；第二是促使生產(chǎn)經(jīng)營者明確責(zé)任，便于消費(fèi)者對商品質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督；第三是便于廣告宣傳，推銷商品；第四是增強(qiáng)商品的競爭能力，是生產(chǎn)經(jīng)營者們開展正當(dāng)?shù)母偁�。”[4] 還有學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)有：“商品來源的標(biāo)示作用，商品質(zhì)量的監(jiān)督作用，商品選購的指導(dǎo)作用，商品銷售的廣告作用”四項(xiàng)功能[5].另外，還有學(xué)者對此作了進(jìn)一步的分析，將商標(biāo)的功能分為基本功能和延伸功能。其中商標(biāo)的基本功能包括：“1、識(shí)別功能；2、區(qū)別商品和服務(wù)來源的功能；3、商品的品質(zhì)保障功能”；商標(biāo)的延伸功能包括：“1、企業(yè)形象擴(kuò)展功能；2、商譽(yù)積累功能；3、獨(dú)立價(jià)值形態(tài)的無形資產(chǎn)功能”[6].從上面我們可以看出，商標(biāo)的功能是在不斷的延伸和擴(kuò)展的，即由最初的表明商品的來源的這一基本功能逐漸向廣告宣傳、增強(qiáng)競爭等方面擴(kuò)展。商標(biāo)的功能背后所體現(xiàn)的對社會(huì)和生產(chǎn)者之間的利益的平衡也出現(xiàn)了兩條分化的道路。一方面，人們對商標(biāo)功能拓展的認(rèn)識(shí)由商品的生產(chǎn)階段不斷向銷售環(huán)節(jié)（如廣告功能）甚至是與商品銷售以后的其他間接環(huán)節(jié)延伸（如企業(yè)商譽(yù)的積累功能），這是有利于生產(chǎn)者的。另一方面，由于商標(biāo)功能的擴(kuò)展，社會(huì)對生產(chǎn)者所生產(chǎn)的商品的質(zhì)量提出了更為嚴(yán)格的要求，任何一個(gè)希望將企業(yè)做大做強(qiáng)的企業(yè)都不會(huì)冒風(fēng)險(xiǎn)使自己辛辛苦苦創(chuàng)的“牌子”由于商品的質(zhì)量問題而毀于一旦，不希望自己的這種獨(dú)立價(jià)值形態(tài)的無形資產(chǎn)于頃刻間化為烏有，從這個(gè)角度來看，商標(biāo)功能的擴(kuò)展加重了企業(yè)的社會(huì)壓力，使其不得不具有更強(qiáng)的社會(huì)責(zé)任感。所以筆者認(rèn)為，商標(biāo)功能的擴(kuò)展是社會(huì)和生產(chǎn)者之間的利益平衡分化的再平衡。
（二）商標(biāo)的法律保護(hù)：
商標(biāo)的功能具有作用于社會(huì)公眾和生產(chǎn)經(jīng)營者的兩面性，所以對商標(biāo)合法持有人所持有的商標(biāo)的保護(hù)非常必要，商標(biāo)的法律保護(hù)的作用就是保護(hù)公眾不受產(chǎn)品混淆之害，同時(shí)保護(hù)商標(biāo)的合法持有者不失去自己應(yīng)有的市場。保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益不受非法侵犯則是我國商標(biāo)立法的核心所在。商標(biāo)的法律保護(hù)，“實(shí)際上就是以國家強(qiáng)制力為后盾，運(yùn)用法律手段預(yù)防、限制、抵制、禁止和制裁一切商標(biāo)侵權(quán)行為，對商標(biāo)注冊人專有使用注冊商標(biāo)的權(quán)利可能造成或已經(jīng)造成的不法侵害實(shí)施救濟(jì)，以維護(hù)商標(biāo)專用權(quán)”[7].從商標(biāo)持有人方面看，法律對商標(biāo)的最直接的保護(hù)是賦予商標(biāo)持有人以商標(biāo)權(quán)，經(jīng)過注冊的商標(biāo)，權(quán)利人享有的是注冊商標(biāo)專有使用權(quán)，未經(jīng)注冊的商標(biāo)的持有人享有的是繼續(xù)在原范圍內(nèi)使用該商標(biāo)的權(quán)利（這其中有很多不同情況，比如該未注冊商標(biāo)是不是馳名商標(biāo)或有相對的知名度，其受保護(hù)的程度是不同的，對其競爭者和社會(huì)公眾的影響也不同）。與此相關(guān)的是，還要考慮消費(fèi)者的利益和維護(hù)公平的工商業(yè)秩序，因?yàn)槿缟衔乃�，“商�?biāo)是消費(fèi)誘導(dǎo)手段，是競爭市場的重要工具”[8].商標(biāo)合法持有人對其享有的商標(biāo)權(quán)從總體上來說有使用權(quán)和禁止權(quán)兩個(gè)大方面的內(nèi)容。所謂使用權(quán)，是指商標(biāo)商標(biāo)權(quán)人對其所持商標(biāo)的充分支配和完全的使用；所謂禁止權(quán)是指不受他人干涉的排他性，具體表現(xiàn)為禁止他人非法使用、印制注冊商標(biāo)及其他侵權(quán)行為[9].這主要是針對經(jīng)過注冊的商標(biāo)而言，沒有經(jīng)過注冊的商標(biāo)，只要是不違法使用，不侵犯其他權(quán)利人的在先權(quán)利，法律對該商標(biāo)持有人的使用權(quán)是予以肯定的，如果該商標(biāo)雖未注冊但是已經(jīng)在公眾中享有了一定的知名度，那么在一定的范圍內(nèi)，對于其他人的擅自使用行為仍有一定的排他性。商標(biāo)權(quán)的使用權(quán)和禁止權(quán)兩方面使權(quán)利人的商標(biāo)權(quán)具有了攻和守的雙重特性，對于侵犯商標(biāo)權(quán)的行為可以以國家強(qiáng)制力為基礎(chǔ)從多方面進(jìn)行制止。
�。ㄈ╆P(guān)于反向假冒：
反向假冒是一種特殊的侵害商標(biāo)權(quán)的侵權(quán)行為，主要表現(xiàn)為：商品銷售者“未經(jīng)許可，將商標(biāo)所有人貼在已銷售商品上的商標(biāo)撕掉，換成自己的商標(biāo)，將他人生產(chǎn)的商品冒充自己生產(chǎn)的商品在市場上銷售”[10].《法國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》713－2條規(guī)定：注冊商標(biāo)權(quán)人享有正反兩方面的權(quán)利，即有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可撤換自己依法貼附在商品上的商標(biāo)標(biāo)識(shí)。 《意大利商標(biāo)法》第12條也規(guī)定：銷售商可將其商標(biāo)貼附在銷售的商品上，但是，不能將其接受的產(chǎn)品或商品上所附有的生產(chǎn)商或銷售商的商標(biāo)撕掉。我國《商標(biāo)法》第52條第四款對注冊商標(biāo)的反向假冒行為視為侵權(quán)，進(jìn)行了禁止性的規(guī)定，即未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的……屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。
人們對反向假冒這一現(xiàn)象的注意是在實(shí)際生活中發(fā)生的幾起糾紛中引發(fā)的，比較著名的案子有“燈塔油漆案”、“‘楓葉’訴‘鱷魚’案”等。有人認(rèn)為，反向假冒不應(yīng)該認(rèn)定為違法應(yīng)為根據(jù)權(quán)利窮竭原則（exhaustion of right），當(dāng)商標(biāo)持有人將附有商標(biāo)的商品由生產(chǎn)領(lǐng)域投入到銷售流通領(lǐng)域后他就喪失了對商品的所有權(quán)利不能再對以后流通環(huán)節(jié)中市場活動(dòng)主體包括消費(fèi)者的任何處分行為加以限制。商標(biāo)持有人將商品銷售出去以后，得到了相當(dāng)?shù)睦麧�，等于獲得了相應(yīng)的補(bǔ)償，達(dá)到了出售商品的目的。筆者認(rèn)為，反向假冒嚴(yán)重侵害了商標(biāo)持有人的權(quán)利，同時(shí)對于社會(huì)公眾來說也是一種欺詐行為。首先，進(jìn)行反向假冒行為的行為人將購進(jìn)的原來商品的商標(biāo)去除的行為妨害了商標(biāo)標(biāo)示產(chǎn)品來源和識(shí)別的基本功能的實(shí)現(xiàn)，雖然商標(biāo)權(quán)人通過銷售商品獲得了一定的利潤，但卻使企業(yè)樹立自身形象積累商譽(yù)以便進(jìn)一步發(fā)展的目的落空，從長遠(yuǎn)來看，商標(biāo)權(quán)人的損失是巨大的。尤其是在國際貿(mào)易中，如果允許他人肆意對我國一些在世界上質(zhì)高價(jià)廉的商品進(jìn)行反向假冒，我國的商品將有被擠出國際市場的危險(xiǎn)。其次，對于消費(fèi)者來說，行為人的對他人商品的反向假冒是一種“標(biāo)準(zhǔn)”的誤導(dǎo)行為，當(dāng)消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)其購買的商品是其他生產(chǎn)者生產(chǎn)的時(shí)候，會(huì)因?yàn)槎嘀С龅馁M(fèi)用而對反向假冒者喪失信心，同時(shí)對原商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)也會(huì)產(chǎn)生連帶的負(fù)面影響�？傊聪蚣倜笆菍ι虡�(biāo)功能作用的全面損害，在立法上對這種行為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決加以制止。
（四）關(guān)于商標(biāo)的合理使用
在著作權(quán)法和專利法中，有關(guān)于合理使用的規(guī)定。例如《專利法》第六十三條第四項(xiàng)“專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利的”，不視為侵犯專利權(quán)�！吨鳈�(quán)法》第二十二條第一、二、三款的規(guī)定也屬于對作品的合理使用。但是由于商標(biāo)的主要作用在于表明商品的來源，側(cè)重于廣告宣傳和識(shí)別的功能，其合理使用的問題人們較少提到。筆者認(rèn)為，其實(shí)，只要是知識(shí)產(chǎn)權(quán)（商業(yè)秘密除外），或多或少都會(huì)涉及合理使用的問題。對商標(biāo)的合理使用并不是對權(quán)利人某些權(quán)利的束縛和禁錮，而是“要通過這種限制達(dá)到商標(biāo)權(quán)人權(quán)利其他權(quán)利人之間權(quán)益的一種平衡以及商標(biāo)權(quán)人的私權(quán)利于社會(huì)公眾利益之間的平衡”[11].對于商標(biāo)的合理使用，使用人只要從主觀方面來講是善意的，客觀上對商標(biāo)權(quán)人沒有實(shí)際的損害，那么這種使用就是應(yīng)該被法律所允許的。
三 商標(biāo)法的梯次保護(hù)原則
商標(biāo)的種類有很多，《商標(biāo)法》對各種商標(biāo)的保護(hù)力度也是不同的。在筆者看來，《商標(biāo)法》對商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利和社會(huì)公眾利益的保護(hù)態(tài)度也是不同的，在商標(biāo)權(quán)人利益和社會(huì)公益之間，社會(huì)公益處于較高的位階，商標(biāo)權(quán)人的利益次之；在對各種不同的商標(biāo)的保護(hù)力上，又可以分為以下幾個(gè)層級(jí)：首先，受到法律的保護(hù)最全面的是已經(jīng)在我國境內(nèi)注冊的馳名商標(biāo)，其排他效力最強(qiáng)；其次，是未在我國境內(nèi)注冊的馳名商標(biāo)和普通的注冊商標(biāo)；再次，是已注冊的地名商標(biāo)；最后，位于最下面的梯次的商標(biāo)是除未注冊的馳名商標(biāo)以外的其他未注冊商標(biāo)，它們可以被任何其他商標(biāo)的在先權(quán)所輕易排除，受法律的保護(hù)最弱。
（一） 第一梯次：消費(fèi)者及社會(huì)公眾利益之保護(hù)
在自由的市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，顧客是“上帝”，消費(fèi)者作為商品流通的最后一個(gè)環(huán)節(jié)，其利益的滿足是生產(chǎn)者、服務(wù)者進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的最終目的（雖然他們的直接目的是為了獲得利潤）。所以，我們制定市場經(jīng)濟(jì)的“游戲規(guī)則”時(shí)不得不從兩個(gè)方面進(jìn)行考慮：“一方面是考慮到商標(biāo)所有人的權(quán)益，（商標(biāo)法）是競爭者的保護(hù)傘；另一方面是千方百計(jì)地去維護(hù)消費(fèi)者的利益，（此時(shí)的商標(biāo)法）是公共大眾合法權(quán)利的守護(hù)神�！援�(dāng)消費(fèi)者的利益受到損害的時(shí)候，商標(biāo)法律的重心就移向了消費(fèi)者”[12].1993年第一次修正的《商標(biāo)法》第一條規(guī)定了商標(biāo)法的宗旨：“為了加強(qiáng)商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)者保證商品質(zhì)量和維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費(fèi)者的利益，促進(jìn)社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特制定本法”。而第二次修正《商標(biāo)法》時(shí)，立法機(jī)關(guān)則對這一條進(jìn)行了充實(shí)：“為了加強(qiáng)商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)者、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費(fèi)者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特制定本法”。 新修改的《商標(biāo)法》增加了有關(guān)服務(wù)商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定，使得我國法律對商標(biāo)的保護(hù)更加完善，保護(hù)客體更為廣泛。在立法目的中，1993年的《商標(biāo)法》只提到了對消費(fèi)者利益的保障，修改后的《商標(biāo)法》明確指出了生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益也是需要保障的。這種由對生產(chǎn)經(jīng)營者的“命令式”的立法精神向“平衡式”立法精神的轉(zhuǎn)變，是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)向縱深發(fā)展的結(jié)果，將生產(chǎn)經(jīng)營者的利益與消費(fèi)者利益等同的作法，不是將二者的利益對立起來，而是為了更好地保障消費(fèi)者的利益。
筆者并不否認(rèn)《商標(biāo)法》的直接作用是保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，維護(hù)經(jīng)營者和服務(wù)者的合法權(quán)益，此處所謂的“第一梯次”是從宏觀角度來講的，出發(fā)點(diǎn)是社會(huì)總體利益的衡量。有人也許會(huì)說，如果繼續(xù)思考的話，不光是《商標(biāo)法》，其他決大部分的法律不也是為了社會(huì)的總體利益，出發(fā)點(diǎn)不也是社會(huì)利益的總體衡量嗎？另外，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是直接針對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的，而技術(shù)性極強(qiáng)的《商標(biāo)法》怎么能將空洞的“總體利益”放在第一位呢？筆者認(rèn)為，只有將社會(huì)的總體利益考慮進(jìn)去，《商標(biāo)法》的保護(hù)對象才會(huì)是完整的，對商標(biāo)的法律保護(hù)的討論才是全面的，否則無異于同語反復(fù)。我們立法以及對法律不斷完善的動(dòng)力也正是在于確立了這么一個(gè)“最高的利益”，并將其作為基本的參照點(diǎn)，宏觀并不等于無意義。
在關(guān)于社會(huì)公共利益與商標(biāo)權(quán)人的利益的維護(hù)上，還牽扯到了商品的平行進(jìn)口問題。現(xiàn)今世界各國對于版權(quán)和專利權(quán)窮竭的態(tài)度基本上是一致的，絕大部分國家都不承認(rèn)版權(quán)和專利權(quán)的國際窮竭而只是承認(rèn)國內(nèi)窮竭或有限的區(qū)域窮竭（如歐盟內(nèi)部以及法語非洲國家之間即其適例）。所以圖書、音像制品和專利產(chǎn)品等的平行進(jìn)口行為被認(rèn)為是侵犯了進(jìn)口國權(quán)利人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，我國《專利法》在最近一次的修訂中對專利權(quán)人的進(jìn)口權(quán)還進(jìn)行了專門的規(guī)定。但是對于商標(biāo)的權(quán)利窮竭問題，我國《商標(biāo)法》的規(guī)定是比較模糊的（雖然第52條第一款有規(guī)定，但解釋起來有困難），世界上其他國家的態(tài)度也是不一致的，英國的法律甚至認(rèn)為，平行進(jìn)口在客觀上能起到調(diào)節(jié)國內(nèi)市場商品的價(jià)格，阻止了商標(biāo)所有人利用商標(biāo)權(quán)利實(shí)行市場壟斷。筆者認(rèn)為，從價(jià)格方面對社會(huì)公眾有利方面考慮，對有關(guān)商標(biāo)的平行進(jìn)口應(yīng)采取較為靈活的方式，只有在某些特殊情況下即平行進(jìn)口的附帶某商標(biāo)的商品對本國消費(fèi)者的利益造成一定的損害時(shí)才采取同版權(quán)和專利權(quán)的平行進(jìn)口相同的態(tài)度。
�。ǘ┑诙荽危簩ι虡�(biāo)權(quán)人權(quán)益的保護(hù)
在《商標(biāo)法》保護(hù)的第二梯次中，依商標(biāo)受保護(hù)的程度不同，商標(biāo)權(quán)人所享有的權(quán)利效力的強(qiáng)弱，筆者將法律對各種商標(biāo)的保護(hù)又分為了四個(gè)層級(jí)。
1、在中國注冊的馳名商標(biāo)：馳名商標(biāo)，尤其是經(jīng)過注冊的馳名商標(biāo)，較其他商標(biāo)而言，在消費(fèi)者心目中享有很高的聲譽(yù)，對馳名商標(biāo)進(jìn)行特殊的保護(hù)不僅僅是對商標(biāo)權(quán)人自身利益的保護(hù)，而且有助于《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》保障消費(fèi)者利益，維護(hù)公平競爭秩序的制度功能。也就是說，對已注冊的馳名商標(biāo)的保護(hù)可以直接與社會(huì)公眾的利益所在的梯次連接在一起。我國《商標(biāo)法》對已注冊的馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)主要體現(xiàn)在《商標(biāo)法》第十三條第二款的規(guī)定之中，該規(guī)定對已注冊的馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍擴(kuò)大到了不相同或不類似商品以及服務(wù) 之上，任何人不得隨意使用。與此相關(guān)聯(lián)，對馳名商標(biāo)的保護(hù)還會(huì)涉及到馳名商標(biāo)的反淡化。由于馳名商標(biāo)對于商標(biāo)權(quán)人來說是進(jìn)行競爭的有力武器，同時(shí)對消費(fèi)者來說也是一種價(jià)值的象征，所以保護(hù)馳名商標(biāo)的信譽(yù)價(jià)值，阻止其他市場競爭者利用他人已經(jīng)建立起來的聲譽(yù)牟取不正當(dāng)利益，防止消費(fèi)者對來自不同生產(chǎn)經(jīng)營者的產(chǎn)品或服務(wù)發(fā)生混淆就成了世界各國對馳名商標(biāo)保護(hù)的不可缺少的一部分�！胺吹钡谋Ｗo(hù)措施在其他種類的商標(biāo)保護(hù)中則是不適用的。
2、未在中國注冊的馳名商標(biāo)及一般意義上的注冊商標(biāo)：從我國《商標(biāo)法》第十三條第一款和第五十二條的規(guī)定中我們可以看出，未在中國注冊的馳名商標(biāo)所受到的保護(hù)與一般意義上的注冊商標(biāo)幾乎是處于同等地位的，它們都排除其他人以與該商標(biāo)相同或相類似的商標(biāo)在相同或相類似的商品上使用。它們與上一層級(jí)的馳名商標(biāo)在受保護(hù)的力度上的差距在于，這一層級(jí)的商標(biāo)不享受商標(biāo)的跨類保護(hù)。
3、已注冊的地名商標(biāo)：我國《商標(biāo)法》在第十條的最后規(guī)定：“縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標(biāo)。但是地名具有其他含義或者作為集體商標(biāo)、證明商標(biāo)組成部分的除外；已經(jīng)注冊的使用地名的商標(biāo)繼續(xù)有效�！背ハ蟆扒鄭u啤酒”這樣的馳名商標(biāo)以外，其他的以縣級(jí)以下的地名作為商標(biāo)的和繼續(xù)有效的已經(jīng)注冊的使用地名的商標(biāo)，由于地名具有公共性的特征，其顯著性和識(shí)別性比起一般的注冊商標(biāo)要差得多。所以，法律從維護(hù)公共利益出發(fā)，對地名商標(biāo)的保護(hù)相對是較弱的。
4、除未在中國注冊的馳名商標(biāo)外的未注冊商標(biāo)：對此類未注冊的商標(biāo)的保護(hù)問題，學(xué)理上一般認(rèn)為，未注冊商標(biāo)只有在先使用并不產(chǎn)生受法律保護(hù)的權(quán)利或利益，其他人既可以使用，也可以申請注冊；在一般情況下，對這類商標(biāo)的搶注行為法律是允許的，一般情況下并不違背誠實(shí)信用原則的要求。依筆者的理解，此類商標(biāo)持有人的權(quán)利僅相當(dāng)于民法中規(guī)定的一般性的民事主體享有的普通權(quán)利，不像未經(jīng)注冊的馳名商標(biāo)或未注冊的享有一定聲譽(yù)的商標(biāo)那樣，享有一定的在先使用權(quán)。因此，它們的受保護(hù)的地位是最低的，由于使用這些商標(biāo)的市場競爭主體所生產(chǎn)的商品或提供的服務(wù)大多是小商品或暫時(shí)使用，所以，法律因?yàn)槠湮催M(jìn)行注冊而不給予特殊的保護(hù)也是勢所必然。
結(jié)論
商標(biāo)的保護(hù)是近幾年越來越被人們所重視的問題，隨著我國加入世貿(mào)組織，一年的時(shí)間雖然不能立即看出非常大的變化，但是經(jīng)濟(jì)全球化，貿(mào)易一體化的趨勢是任何人也無法阻擋的。商標(biāo)在商品和服務(wù)的交易及提供過程中也由過去的簡單的標(biāo)明來源的特性逐漸推演出其他更為重要的功能，它在很大的程度上表明了市場經(jīng)濟(jì)競爭者的信譽(yù)，有時(shí)甚至超越原有的貿(mào)易范圍，直接代表了一種文化風(fēng)格，所以，各國在立法上對商標(biāo)的保護(hù)日益周全。在商標(biāo)權(quán)人和社會(huì)公眾以及其他國家的主體之間利益的博弈與互動(dòng)平衡過程中，商標(biāo)權(quán)的限制與反限制必將是一個(gè)長期的過程。筆者堅(jiān)信，無論結(jié)果如何，立法者都會(huì)綜合考慮權(quán)利人和社會(huì)公眾的利益，而公眾的利益位于第一位并且對商標(biāo)因其種類的不同而進(jìn)行保護(hù)這一原則是每一個(gè)民主開明的國家必定要堅(jiān)持的。
參考文獻(xiàn)：
[1] 參見：郭慶存《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》第443頁，上海人民出版社2002·4版。
[2] 參見：郭慶存：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)的屬性、范圍及有關(guān)問題的哲學(xué)思考》，載《北大知識(shí)產(chǎn)權(quán)評(píng)論》第一卷，法律出版社，2002·7版。
[3] 參見：[美]阿瑟·R·米勒，邁克爾·H·戴維斯 著《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法概要》孫建紅，張灝 譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社，1998·1版，第102頁。
[4] 參見：黃勤南主編，《新編知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，中國政法大學(xué)出版社1995·3版，第50頁。
[5] 參見：吳漢東、劉劍文等著《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)》北京大學(xué)出版社2002·7版，第232頁。
[6] 同注[1]，第449頁至第450頁。
[7] 參見：來小鵬主編《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》第312頁，中國政法大學(xué)出版社，1997·11版。
[8] 參見：張今，《對馳名商標(biāo)特殊保護(hù)的若干思考》，載《政法評(píng)論》，中國政法大學(xué)出版社，2000？4版。
[9] 同注[5]，第238頁。
[10] 參見：王仙法主編《商標(biāo)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》第41頁，上海三聯(lián)出版社，2001？8版。
[11] 參見：王艷麗《論商標(biāo)權(quán)的限制》，載《科技與法律》2002？1。
[12] 同注[10]， 第40頁。
論文關(guān)鍵字：論商標(biāo)作用,兩面性,商標(biāo)法,梯次保護(hù)原則
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