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《公司法》完善之我見
《公司法》完善之我見1
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當(dāng)前，隨著我國經(jīng)濟體制的深化，各類公司在濟濟中所發(fā)揮的作用越來越大，然而，現(xiàn)行《公司法》與現(xiàn)實情況有許多相悖的地方，已經(jīng)阻礙了公司的進一步發(fā)展，因而，有必要對《公司法》進行補充完善。
一。公司設(shè)立條件
1．承認(rèn)一人公司現(xiàn)行《公司法》規(guī)定，除國有獨資外，設(shè)立有限責(zé)任公司，法定股東數(shù)應(yīng)在2－50人之間，發(fā)起設(shè)立股份有限公司發(fā)起人不低于5人。這已成為影響很多個人或個人財產(chǎn)未作界定的家庭投資辦公司的積極性，也限制了既有公司設(shè)立全資子公司，不符合培育市場主體、引導(dǎo)刺激民間投資的原則。從我國公司實踐來看，實質(zhì)意義上的一人公司仍大量存在，同時其存在又處于非法狀態(tài)，或變相狀態(tài)，這些公司缺乏法律上的安全感，反而不利于對其規(guī)范。因此，新《公司法》應(yīng)當(dāng)建立一人公司制度，明確一人公司的法律地位。為此，現(xiàn)行《公司法》中設(shè)立有限責(zé)任公司最低人數(shù)的限制及國有獨資公司的條款應(yīng)作相應(yīng)修改，并為保護公司相對人利益的需要，新《公司法》應(yīng)對一人公司的資本、治理結(jié)構(gòu)、會計制度等作相應(yīng)規(guī)定。
2．調(diào)整法定注冊資本制度 現(xiàn)行《公司法》采取的是法定注冊資本制度，并明確規(guī)定了注冊資本最低限額，其中以生產(chǎn)經(jīng)營為主的公司，法定資本最低限額50萬，以商品批發(fā)及商業(yè)零售為主的30萬元，從事科技開發(fā)、咨詢、服務(wù)性的公司則應(yīng)不低于10萬；股份有限公司最低限額1000萬元。因民間資本較為分散，資金門坎過高，限制了民間資本的進入�，F(xiàn)行《公司法》要求注冊資本與實繳資本必須一致也形成了過高的門坎。要求公司在成立之初就需一次繳清巨額出資，導(dǎo)致籌資困難和資金閑置，造成資源浪費。同時，在此制度方面，對中國公司和外資公司要求上內(nèi)外有別，三資企業(yè)實行“授權(quán)資本制”，中資公司則實行“法定資本制”，不符合國民待遇原則、不利于中資公司的發(fā)展、不符合WTO規(guī)則的要求。應(yīng)降低公司注冊資本最低限額或廢除法定最低注冊資本制度、采授權(quán)資本制（即公司的注冊資本額雖在有關(guān)部門登記且記載于公司章程，但出資是否繳足與公司設(shè)立無關(guān)）或折衷授權(quán)資本制（即注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的數(shù)額，但允許分期出資到位）。
３．取消轉(zhuǎn)投資限制現(xiàn)行《公司法》第12條規(guī)定，公司對外“累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50％”。轉(zhuǎn)投資是公司的財產(chǎn)支配和自主經(jīng)營行為，本應(yīng)服從公司經(jīng)營戰(zhàn)略和盈利追求的需要，但基于嚴(yán)格法定資本制的要求，為了維護資本的穩(wěn)定和不變，現(xiàn)行公司法對公司對外轉(zhuǎn)投資的比例亦予以限制。這一限制不僅違背了公司經(jīng)營的客觀需要，而且與中國股份制改革和國企公司化的實際情況完全脫節(jié)。幾乎多數(shù)國有企業(yè)在改制為股份公司時，都不能不突破這一比例的限制。應(yīng)取消公司對外投資比例的限制性條款，改由公司自主確定其對外投資的數(shù)額和比例。
�。矗艑挸鲑Y形式限制現(xiàn)行《公司法》規(guī)定的出資方式有貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)和土地使用權(quán)五種，只允許這幾種有限的的出資形式，將股權(quán)、債權(quán)、勞務(wù)、信用等具有經(jīng)營功能和財產(chǎn)價值的權(quán)利排除在外，一方面不利于鼓勵投資、促進財富利用的最大化，另一方面也與國際上發(fā)達國家關(guān)于公司出資形式允許寬泛靈活的趨勢相悖。應(yīng)允許第1頁股權(quán)、債權(quán)、信用、勞務(wù)等出資�，F(xiàn)行《公司法》限制工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額在公司注冊資本中的最高比例，要求不超過有限責(zé)任公司和股份有限公司注冊資本的百分之二十，也應(yīng)予以修改。無形資產(chǎn)作價入股的問題也應(yīng)得到充分考慮。
�。担母锝�(jīng)營范圍制度現(xiàn)行《公司法》第11條要求，“公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司應(yīng)在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動”，嚴(yán)重削弱了公司權(quán)利能力與行為能力。1993年之后最高人民法院開始解放思想，對經(jīng)營范圍采取較為寬松的解釋方法，取得了成全合同當(dāng)事人、盡量使合同有效、加快商事流轉(zhuǎn)的社會效果。最高人民法院1999年12月《關(guān)于適用合同法若干問題的解釋(一)》第10條規(guī)定，“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外”。 放松對經(jīng)營范圍的法律管制乃大勢所趨。
�。叮喕O(shè)立程序現(xiàn)行《公司法》對股份公司設(shè)立一律采取審批制(第77條)；對有限公司設(shè)立原則上采取登記制，例外采取審批制(第27條)。為保護投資自由，各類公司(包括有限公司、股份公司乃至上市公司、外商投資公司)設(shè)立應(yīng)以準(zhǔn)則設(shè)立為原則，許可設(shè)立為例外。進一步取消不合理的登記前置審批程序，擴大登記制適用范圍。
�。罚鞔_控股公司與集團公司法律地位現(xiàn)行《公司法》沒有關(guān)于集團公司的規(guī)定，投資公司、控股公司也僅在第12條出現(xiàn)過這兩個詞，沒有任何相關(guān)規(guī)定。公司的發(fā)展實踐表明，集團公司作為一種與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的新興產(chǎn)業(yè)組織，在提高國際競爭力、帶動國民經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整上正在發(fā)揮日益巨大的作用。建立在資本紐帶基礎(chǔ)上的，包括各級國有資產(chǎn)管理公司、各種工業(yè)投資公司和信托投資公司、資產(chǎn)經(jīng)營公司和投資銀行以及深滬股市由于市場和企業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整形成的控股公司在內(nèi)的各種控股公司不斷出現(xiàn)，控股公司作為一種新興的企業(yè)形態(tài)，不僅在微觀上通過資本運作可以給投資人帶來巨大收益，而且在宏觀上也將通過資本市場擔(dān)當(dāng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的生力軍。因此，修改后的《公司法》有必要對集團公司和控股公司的法律地位作出明確規(guī)定。
�。福鞔_出資人或發(fā)起人責(zé)任現(xiàn)行《公司法》第97條規(guī)定了股份公司發(fā)起人的三種民事責(zé)任，而未規(guī)定有限公司發(fā)起人的責(zé)任。新的《公司法》應(yīng)對公司設(shè)立不成時的設(shè)立債務(wù)和費用負擔(dān)、出資返還責(zé)任，以及公司成立后有過錯的發(fā)起人對公司所負的民事賠償責(zé)任作出更具體的規(guī)定。同時，現(xiàn)行《公司法》第208條、209條規(guī)定：公司的發(fā)起人、股東虛假出資、抽逃出資的，應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任與刑事責(zé)任，但這兩條均未涉及民事責(zé)任的承擔(dān)�？紤]到上述兩種行為極易損害公司及其債權(quán)人的利益，故有必要規(guī)定在此種情況下行為人應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。另外，現(xiàn)行司法解釋中關(guān)于驗資機構(gòu)對債權(quán)人和投資者的`民事責(zé)任的規(guī)定也應(yīng)納入新《公司法》。
�。梗_立公司設(shè)立糾紛訴訟制度 公司設(shè)立過程中，經(jīng)常發(fā)生因發(fā)起人出資不實引起的糾紛，公司設(shè)立失敗引起的糾紛，公司成立后因不符合設(shè)立條件被否定法人人格引起的糾紛等，現(xiàn)行《公司法》對此規(guī)定不夠明確，新《公司法》應(yīng)確立公司設(shè)立糾紛訴訟制度。
�。保埃鞔_公司設(shè)立中的責(zé)任現(xiàn)行立法上對于籌建中的團體的權(quán)利能力沒有規(guī)定，建議增加規(guī)定公司設(shè)立過程中以公司名義進行的活動由成立后的公司承繼等。
�。保保匾曊鲁痰淖饔煤侠硪�(guī)范公司章程內(nèi)容強制性和任意性的規(guī)定，發(fā)揮當(dāng)事人的主動性和創(chuàng)造性，明確公司章程、細則對董事等權(quán)限的限制與對外公示的效力問題，明確發(fā)起人、設(shè)立人之間的協(xié)議與公司章程的規(guī)范效力問題。
二、公司上市融資
1. 股票發(fā)行第2頁現(xiàn)行《證券法》對股票公開發(fā)行采取的是核準(zhǔn)制，而現(xiàn)行《公司法》的許多條款體現(xiàn)了股票公開發(fā)行審批制的色彩，例如第84條（發(fā)起人公開募集股份）、第86條（國務(wù)院證券管理部門行使股票公開發(fā)行審批權(quán)）、第131條（股票溢價發(fā)行審批）、第139條（公開發(fā)行新股審批）、第221條（證券監(jiān)管部門違法審批的法律責(zé)任）等，應(yīng)根據(jù)《證券法》規(guī)定的股票發(fā)行核準(zhǔn)制作相應(yīng)修改。
2. 適度降低企業(yè)上市門坎修改連續(xù)三年盈利的限制條款，使大批成長型企業(yè)獲得上市機會。
3. 贏利計算現(xiàn)行《公司法》第152條關(guān)于上市條件中贏利業(yè)績連續(xù)計算的規(guī)定區(qū)別對待民營企業(yè)和國有企業(yè)，有違平等原則，使不同所有制性質(zhì)的企業(yè)在證券市場上處于不平等地位。應(yīng)予修改。
4. 二板市場二板市場的推出已只是一個時間問題，但現(xiàn)行《公司法》實際已成為其運作的法律障礙�，F(xiàn)行《公司法》規(guī)定的上市公司規(guī)模足以讓廣大中小企業(yè)望市興嘆，這種規(guī)定與二板市場格格不入。在國際上，二板市場是針對中小企業(yè)提供的一個入市門坎較低的直接融資渠道。由于二板市場的宗旨是為廣大中小企業(yè)提供融資服務(wù)，因此，《公司法》的修改應(yīng)充分考慮二板市場的實情，對二板市場上市的條件另作規(guī)定。
5. 退市重組近年退市公司重組問題弄的非常熱鬧，但各種重組模式都感受到了《公司法》的阻擊，更談不上《公司法》對退市公司重組的引導(dǎo)和規(guī)范。象鄭百文就采取了原股東"默示同意"出讓50%股份的做法。但是出讓50%的股份必須要大家自愿,否則就侵犯了別人的財產(chǎn)權(quán)，這就出現(xiàn)了一個問題,如果有些人不愿意出讓，這種模式就是不合法的。而要通過發(fā)行新股引入新投資者又會遇到現(xiàn)行《公司法》第137條即公司發(fā)行新股必須具備的條件之一是"公司在最近三年內(nèi)連續(xù)盈利,并可向股東支付股利"的障礙。因此,應(yīng)考慮退市公司重組的問題。
三、公司法人治理結(jié)構(gòu)
1. 股東大會現(xiàn)行《公司法》將股東會視為公司權(quán)力機構(gòu)，但不少公司股東大會存在著形式化、“大股東會”化現(xiàn)象，為確保股東大會更民主、公開、公平和公正，《公司法》修改時應(yīng)強化股東的股東大會召集請求權(quán)或召集權(quán)；限制大股東的表決權(quán)（在大股東的權(quán)益與小股東的權(quán)益發(fā)生沖突時）；建立利害關(guān)系股東表決權(quán)排除制度；明確董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高管人員出席股東大會的義務(wù)；確認(rèn)股東知情權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)；規(guī)范委托投票制度；建立強制性的董事監(jiān)事選舉累積投票制度；允許股東就股東大會決議提起撤銷之訴或無效確認(rèn)之訴；賦予新聞媒體旁聽采訪上市公司股東大會的權(quán)利。
2. 董事會依現(xiàn)行《公司法》第三章第二節(jié)，董事會是公司有關(guān)事項的意思決定機關(guān)和合議制業(yè)務(wù)執(zhí)行機構(gòu)，可以說董事會是一個公司的中心，董事會選任及運作機制關(guān)系到股東權(quán)益和公司治理的有效性。根據(jù)實踐需求，《公司法》修改應(yīng)考慮以累積投票制選任董事會成員以使董事會制度有利于保護中小股東的利益；考慮股東大會閉會期間對特定情形下中止董事職權(quán)、填補董事會空缺的規(guī)定；同時更加明確董事的義務(wù)，包括董事的誠信義務(wù)，對董事長的職權(quán)和義務(wù)也應(yīng)作出更明確的規(guī)定。另外，考慮建立獨立董事制度，也應(yīng)考慮到獨立董事制度與監(jiān)事會制度的協(xié)調(diào)問題。
3. 監(jiān)事會依我國《公司法》第三章第四節(jié)之規(guī)定，監(jiān)事會是對公司財務(wù)會計及業(yè)務(wù)執(zhí)行進行監(jiān)督的常設(shè)合議制機構(gòu)�！豆痉ā沸薷闹袘�(yīng)重新設(shè)計監(jiān)事會制度，擴充監(jiān)督職權(quán)，強化監(jiān)督手段，賦予監(jiān)事會代表公司向違反誠信義務(wù)、侵害公司利益的董事和經(jīng)理提起訴訟的主體資格，賦予監(jiān)事會以公司費用聘請會計、審計人員和律師提供專業(yè)協(xié)助的權(quán)力。
4. 經(jīng)理第3頁為突出《公司法》對股東權(quán)益的保護，防止內(nèi)部人控制問題，《公司法》修改時應(yīng)考慮取消對經(jīng)理職權(quán)的規(guī)定，轉(zhuǎn)由董事會授予。
5. 法定代表人現(xiàn)行《公司法》將董事長或執(zhí)行董事規(guī)定為公司法定代表人。這種公司法定代表人一元化規(guī)定容易導(dǎo)致公司經(jīng)營活動僵化和代表權(quán)限過分集中。因此，《公司法》修改應(yīng)考慮將公司法定代表人的一元化或多元化的選擇權(quán)交由公司自主決定并在公司章程中予以明確。
6. 控制股東的誠信義務(wù)實踐中，廣大中小投資者對控制股東利用資產(chǎn)重組等方式攫取公司財產(chǎn)、把子公司視 為“取款機”、坑害公司和中小股東利益的行為深惡痛絕�！豆痉ā沸薷臅r應(yīng)考慮控制股東對公司和其它股東的誠信義務(wù)。這樣有助于防止大股東濫用權(quán)利，以其優(yōu)勢地位損害小股東或公司的利益�？梢�(guī)定股東違反誠信義務(wù)時的損害賠償責(zé)任，以確保大股東履行誠實信用的義務(wù)。
7. 司法介入機制《公司法》的修改，應(yīng)針對股東、董事、經(jīng)理等的民事責(zé)任可訴性不強，缺乏可操作性等問題，呼應(yīng)實踐的要求并借鑒國外經(jīng)驗，引入必要的司法介入機制。進一步完善現(xiàn)行《公司法》第61條董事、經(jīng)理競業(yè)禁止的規(guī)定、第63條職務(wù)違法損害賠償?shù)囊?guī)定、第111條股東訴訟權(quán)的規(guī)定。明確權(quán)利主張人的范圍和順序，明確對權(quán)利主張人的利益補償和損害賠償請求權(quán)。
8. 期權(quán)制度期權(quán)制度作為一種保護投資人利益、激勵經(jīng)營者的機制，在世界范圍內(nèi)得到廣泛運用。期權(quán)制度也是我國公司制度的一項重大改革措施，但現(xiàn)行《公司法》第149條明確規(guī)定，除為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其它公司合并之外，公司不得收購本公司的股票，這已成為我國公司推行期權(quán)制度的法律障礙。為與國際慣例接軌，滿足實際需要，《公司法》修改時應(yīng)對上述條文進行調(diào)整，允許公司在為實行股票期權(quán)激勵制度的情況下回購本公司股份。
9．解散、清算現(xiàn)行《公司法》只是規(guī)定了公司強制解散的幾種情形，清算程序簡單，權(quán)責(zé)不清，需要補充規(guī)定公司自愿解散的程序及效力，明確清算的主體、清算中公司的地位、清算組的地位、清算的規(guī)則、公示催告的后果等。
四、股東權(quán)益保護
1. 完善股東代位訴訟制度 股東代位訴訟權(quán)利，是在公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行職務(wù)，不法損害公司利益時，如果公司怠于追究上述董事、監(jiān)事、經(jīng)理的責(zé)任，符合一定條件的股東能代表公司向人民法院提起訴訟的權(quán)利。為更好保護股東權(quán)益，有必要予以完善。
2. 建立股東民事索賠機制 當(dāng)中小股東的利益受到侵害時，他們在法律上得不到必要的救濟，這是我國現(xiàn)行《公司法》在中小股東權(quán)益保護方面的一大缺陷。新《公司法》應(yīng)考慮建立投資者民事索賠機制。
3. 規(guī)范關(guān)聯(lián)交易限制關(guān)聯(lián)交易，增設(shè)大股東關(guān)聯(lián)交易損害公司和其它小股東利益的救濟規(guī)定。加強對公司非理性行為的規(guī)范，如母子公司間的擔(dān)保和其它關(guān)聯(lián)擔(dān)保。
4. 建立激勵與約束機制 為確保公司經(jīng)營者謀求公司利益與股東利益的最大化，新《公司法》應(yīng)建立經(jīng)營者的激勵與約束機制。
5. 取消強制性稅后提取公益金的規(guī)定現(xiàn)行《公司法》規(guī)定公司應(yīng)在稅后利潤中提取5-10%作為法定公益金用于職工集體福利，否則處以罰款（第第4頁177、180、216條）。這一規(guī)定不符合公司法理；與國際通行的公司法律和會計制度相悖，難與國際資本市場接軌；從稅負角度，增加了繳納所得稅的基數(shù)，損害了公司股東的合法權(quán)益。《公司法》修改時對此也應(yīng)予以考慮。
6．完善財務(wù)會計制度加強公司財務(wù)會計報告的公示,加強公司財務(wù)會計的監(jiān)督管理，賦予監(jiān)事聘用外部審計的權(quán)利。
五、債權(quán)人權(quán)益保護
1．公示制度為維護交易安全，應(yīng)進一步改進公司公示制度，包括證券市場中的信息披露制度，確保公司債權(quán)人和投資者的知情權(quán)。
2．法人人格否認(rèn)鑒于實踐中一些股東尤其是控制股東運用“草船借箭”、“借尸還魂”、“堅壁清野”、“瞞天過�！钡汝幹\詭計，濫用法人資格、欺詐坑害債權(quán)人的情形比比皆是，立法者應(yīng)在誠實信用原則和公平原則的指引下，大膽導(dǎo)入公司人格否認(rèn)制度，承認(rèn)股東有限責(zé)任原則之例外：“當(dāng)股東為回避其法定或約定義務(wù)而濫用其股東有限責(zé)任待遇、致使其與公司在財產(chǎn)、人格方面混淆不分、損害債權(quán)人利益時，法院或仲裁機構(gòu)有權(quán)在該特定案件中否定公司的法人資格，責(zé)令有過錯的股東直接向公司債權(quán)人履行法律義務(wù)、承擔(dān)法律責(zé)任”。
3．公司終止后的民事責(zé)任依據(jù)我國目前的有關(guān)法律規(guī)定，公司必須先清理后方可申請注銷。但在實踐中申請注銷在先、清算在后的現(xiàn)像是十分常見的，這極易損害債權(quán)人利益。因此，必須在立法中明確規(guī)定未按法律規(guī)定清算即辦理注銷登記的，行為人應(yīng)對該公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。同時，建議《公司法》修改時將現(xiàn)有的有關(guān)司法解釋吸收進來，不妨規(guī)定在公司資本未達到法定資本最低限額時，應(yīng)認(rèn)定該公司不具備法人資格，在公司終止時由股東對公司承擔(dān)連帶責(zé)任；在公司資本雖達到法定資本最低限額但未達到其申報的注冊資本時，由股東對注冊資本與實際出資之間的差額承擔(dān)責(zé)任；在股東抽逃出資的情況下，應(yīng)令抽逃出資者在所抽逃的資金范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任。
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