淺析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)中的提示規(guī)則

摘要: 為因應(yīng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特殊性，我國《侵權(quán)行為法》第36條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任，確立了此類侵權(quán)責(zé)任的明知規(guī)則與提示規(guī)則。但是，依據(jù)該法，提示規(guī)則并非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在共同侵權(quán)行為成立后的免責(zé)條款，其要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)行為是否存在承擔(dān)審查義務(wù)，與立法初衷相悖，引發(fā)實務(wù)中的種種弊端。本文認為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者缺乏承擔(dān)審查義務(wù)的能力，因此應(yīng)該免除其該種義務(wù)，而代之以權(quán)利要求者的證明義務(wù)，以達成《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的立法目的。

關(guān)鍵詞: 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者 網(wǎng)絡(luò)侵權(quán) 明知規(guī)則 提示規(guī)則 審查義務(wù)

引言
隨著互聯(lián)網(wǎng)世界與現(xiàn)實世界在生活模式及經(jīng)濟利益上的對接，侵權(quán)行為也不可避免的出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)世界中。因互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)上的獨有特征，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)出現(xiàn)了許多新的模式，這對侵權(quán)法的立法技術(shù)和司法實踐提出了新的要求。我國新制定的《侵權(quán)行為法》，結(jié)合了我國現(xiàn)存網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的特性，即大多通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的服務(wù)或平臺來進行的情況，從特殊責(zé)任主體的角度入手，對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為做出了特殊規(guī)定，并通過靈活運用共同侵權(quán)理論，在符合特定條件的情況下，將實施網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的行為人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為共同加害人，讓其共同承擔(dān)連帶責(zé)任，從而提高了被害人求償?shù)目赡苄浴Ｏ挛膶⒁蕴崾疽?guī)則為對象，以《侵權(quán)責(zé)任法》第36條為文本，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任進行研究。
一、對《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的分析
我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，集中見于《侵權(quán)責(zé)任法》第36條。該條涉及“明知規(guī)則”與“提示規(guī)則”，分別規(guī)定在第三款與第2款之中，現(xiàn)分析如下。
《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第三款——明知規(guī)則
我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第三款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任�！盵1]本款規(guī)定源于《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條前半段與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十三條但書之后的規(guī)定，其民法學(xué)基礎(chǔ)為幫助行為的共同侵權(quán)理論。在國外立法例中，美國《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA）第512（c）（1）（A）（iii）、512（d）（1）（c）條和歐盟關(guān)于規(guī)定出版者責(zé)任的2000年第31號指令第44條，也均規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在明知用戶利用其服務(wù)進行侵權(quán)活動時，如不采取必要措施，將承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
理論上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，作為網(wǎng)絡(luò)信息發(fā)布和匯總平臺的管理者，是可以對所有的信息進行監(jiān)控和管理的。然而在實踐上，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所面對的信息流量巨大、信息種類繁多、更新速率飛快，讓其履行同傳統(tǒng)的新聞出版業(yè)者一樣的審查義務(wù)，通過以主動出擊的模式去尋找在其平臺之上的侵權(quán)行為，在經(jīng)濟和效率上已非可能。
但是，經(jīng)濟成本和效率方面的考慮，其目的在于促進互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，而不能成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者逃避責(zé)任的理由。因此，本著最大程度救濟受害人的立法目標，我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定，主觀存有過錯且對直接侵權(quán)行為具有幫助行為從而構(gòu)成共同侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，與直接侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，此即為明知規(guī)則。該規(guī)則通過擴大責(zé)任人范圍的方式，保障受害人利益，其構(gòu)成要件包括：主觀過錯、直接侵權(quán)行為的成立、存在共同侵權(quán)行為，以及共同侵權(quán)行為與直接侵權(quán)行為具有因果關(guān)系。
1、主觀過錯。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其提供的服務(wù)從事侵害他人民事權(quán)益的行為，那么其在技術(shù)上的壟斷性便天然的要求其承擔(dān)監(jiān)管義務(wù)。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商知道其用戶存在侵權(quán)行為之時，如果其不履行監(jiān)管義務(wù)而將涉及侵權(quán)的內(nèi)容進行適當(dāng)處理，那么就可以合理地推斷其對于該用戶的侵權(quán)行為存在主觀上的放任心理，從而構(gòu)成了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商自身的主觀過錯。[2]
2、直接侵權(quán)行為成立。由于在《侵權(quán)行為法》中，作為特殊侵權(quán)主體出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，應(yīng)僅指沒有直接從事侵權(quán)行為之人，故而其侵權(quán)責(zé)任之成立，需要依賴于其用戶直接侵權(quán)行為的在先成立。因此在明知規(guī)則中，已經(jīng)明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提，是已發(fā)生了用戶通過其提供的服務(wù)，進行了符合侵權(quán)行為法律構(gòu)成要件的直接侵權(quán)行為。
3、存在共同侵權(quán)行為�！睹裢ㄒ庖姟返谝话偎氖�八條第1款規(guī)定：“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任�！币罁�(jù)我國最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條之規(guī)定，共同侵權(quán)行為是指，二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的。因此，我國民法中，對于共同侵權(quán)行為的構(gòu)成，采取客觀標準，并不要求實施共同侵權(quán)行為的數(shù)個行為人具有共同的過錯，也不要求這些行為人必須具有共同侵權(quán)的意思聯(lián)絡(luò)。與此相應(yīng)，依明知規(guī)則，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知曉其用戶的侵權(quán)行為后，如果采取放任的態(tài)度，任由其所運營的平臺對該侵權(quán)內(nèi)容進行無限制的傳播，那么其在客觀上，便實施了通過提供信息發(fā)布平臺的方式幫助侵權(quán)人達到侵權(quán)目標的共同侵權(quán)行為。
4、共同侵權(quán)行為與直接侵權(quán)行為具有因果關(guān)系。試圖通過網(wǎng)絡(luò)進行侵權(quán)的行為人，由于其通常不具有獨立架設(shè)網(wǎng)絡(luò)平臺的技術(shù)手段，因此絕大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，均是通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的服務(wù)達成其侵權(quán)目標的。因此，網(wǎng)絡(luò)用戶的直接侵權(quán)行為與其所使用的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者具有因果關(guān)系。
（二） 《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款——提示規(guī)則
《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”
本款即為提示規(guī)則，在國外被形象地稱為避風(fēng)港規(guī)則。避風(fēng)港規(guī)則最早由美國《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA）創(chuàng)立，其第二部分“在線版權(quán)侵權(quán)責(zé)任限制”一章，對四種不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分別設(shè)計了與其提供服務(wù)相適應(yīng)的責(zé)任豁免條款。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護條例》第二十至二十三條最早引入該規(guī)則，目的在于將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與其用戶的侵權(quán)行為分割開來。如果服務(wù)商滿足了避風(fēng)港條款中的豁免規(guī)定，則只有實施直接侵權(quán)行為的用戶本人需要對其行為承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不因該用戶使用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，從而保護和鼓勵互聯(lián)網(wǎng)行

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