行政合同之我見

摘　要：中國法不宜沿襲法國法上的行政合同制度及其理論，因為按照中國法的通說，它關于確定行政合同的標準，在中國法上均存在著問題；它認為屬于行政合同的類型，在中國法多屬于民商合同的范疇。

　　關鍵詞：法國法；行政合同；判斷標準；民商合同

　　法國的行政合同制度及其理論特別發(fā)達，我國有的學者自覺不自覺地予以接受，并試圖以之為標準區(qū)分中國法上的行政合同與民商合同，以之為模式構建中國的行政合同制度及其理論。對此，筆者持有不同意見，在方法論上，應當首先須明確行政合同的概念與判斷標準，其次須將所謂行政合同類型化，然后對各個特定類型加以定位。

　　一、關于行政合同的概念與判斷標準及其類型化

　�。ㄒ唬╆P于行政合同的概念與判斷標準。

　　行政合同雖然依雙方當事人的意思表示一致而成立，但其法律關系不受私法調整，而是適用行政法的規(guī)則，其訴訟關系由行政法院管轄。它是法國行政法上富有特色的一種制度。關于行政合同與私法合同的識別，法國行政法院堅持以下標準：合同的當事人中必須有一方是行政主體，直接執(zhí)行公務（或者是當事人直接參加公務的執(zhí)行，或者是合同本身是執(zhí)行公務的一種方式），合同超越私法規(guī)則。甚至那些只與執(zhí)行公務有關但并未直接執(zhí)行公務的合同，如供應合同、運輸合同等，乃至私產管理合同等與公務無關的合同，只要其中含有私法以外的規(guī)則也成為行政合同[1].

　�。ǘ�）關于所謂行政合同的類型化。

　　在法國，行政合同包括公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務特許合同、獨占使用共用公產合同、出賣國有不動產合同等。所謂公共工程捐助合同，是指私人或其他公法人對某一行政主體提供捐助，用以進行公共工程建設的合同。其性質有：捐助是自愿的，是無償的，捐助的目的是進行公共工程建設，捐助的對象是行政主體[2].所謂公共工程承包合同，是指行政主體和建筑企業(yè)家協議，后者為了前者的打算實施某項工程，前者對后者支付一定價金作為報酬所訂立的合同。它包含以下要素：合同的一方當事人必須是行政主體，合同標的是實施某項公共工程，合同的報酬方式是支付一定的價金。該合同受公法支配，不適用民法上的工程承包合同的規(guī)定。但由于公共工程承包合同和民法上的工程承包合同的內容相同，行政法院有時援用民法上的規(guī)定[3].所謂公共工程特許合同，又稱為交鑰匙合同，或者BOT合同，是指行政主體和受特許人之間所訂立的合同，受特許人以自己的費用進行工程建設，工程完成后，受特許人在一定期間內對該公共建筑物取得經營管理權，從公共建筑物的使用人方面收取費用作為報酬，或者自己免費使用。在這種方式下，行政主體免除當初的建設投資[4].所謂公務特許合同，是指行政主體（國家或地方團體）和其他法律主體簽訂的合同，由該行政主體將特許公務交給后者即受特許人，該受特許人以自己的費用和責任管理某種公務，管理活動的費用和報酬來自使用人的收費，盈虧都由受特許人承擔。在過去，受特許人限于法國的公民和企業(yè)，1970年以后，歐洲共同體國家的公民和企業(yè)取得同等地位。公務特許建立在雙方互相信任的關系上[5].所謂獨占使用共用公產合同，是指行政主體和私人簽訂的合同，后者根據該行政主體所給予共用公產特別獨占使用的特許，取得例外地單獨占用部分共用公產的權利。它具有以下要素：存在行政主體給予的共用公產特別獨占使用的特許，必須是占用共用公產的一部分，是雙方意思表示一致的結果而非如許可那樣的單獨行為[6].這些種類的合同相互之間盡管存在著這樣那樣的差別，但同我國的中央財政與地方財政之間的財政包干合同、行政機關與財政機關之間關于罰沒款上繳合同相比，行政色彩仍要淡化[7].

　　二、關于所謂行政合同的法律定位

　　首先聲明，法國法已經規(guī)定上述合同適用行政法律規(guī)范而非民法規(guī)范，由行政法院管轄上述合同的案件，所以，站在解釋論的立場，應據此對合同進行解釋與法律適用，不得將上述合同定性為民商法上的合同。問題在于，我們現在所做的工作最終是落實到中國法如何區(qū)分行政合同與民商合同、如何構建行政合同制度及其理論，這就需要站在立法論的立場，探詢在法國法上，在中國法上，它們應該如何。因此，筆者要在立法論的層面上評論上述合同究竟應該屬于民商法上的合同，還是應該成為行政法上的合同。