關(guān)于空間權(quán)的性質(zhì)與立法體例的探討

〔提要〕以立體方式利用土地,已成為世界范圍的普遍趨勢。在這一趨勢的帶動下,空間權(quán)制度得以在各國上相繼建立。我國在制定物權(quán)法過程中,必須借鑒各國的立法例,對空間權(quán)制度作出規(guī)定。但對于空間權(quán)性質(zhì)上是否為一項新型的、單獨的用益物權(quán)，以及我國應(yīng)當(dāng)采取何種立法例規(guī)定該項制度，學(xué)者之間存在著較大爭議。本文認(rèn)為，空間權(quán)并不是一項單獨的用益物權(quán)，而是對一定空間上所設(shè)定的各種空間權(quán)利類型的抽象概括，其具體性質(zhì)如何，應(yīng)依其設(shè)立目的的不同而定。為此，應(yīng)當(dāng)利用我國民法典和物權(quán)法正在制定的有利時機(jī)，借鑒德、日等國的立法例，將其置入與其設(shè)立目的相同的用益物權(quán)章節(jié)中一并規(guī)定。
〔關(guān)鍵詞〕空間權(quán)、空間地上權(quán)、性質(zhì)、立法例

隨著城市人口的快速增長和土地資源的日趨稀缺，以立體方式利用土地，已成為世界范圍的普遍趨勢。土地利用的立體化，必然帶來土地權(quán)利觀念和土地立法模式的轉(zhuǎn)變。隨著這一轉(zhuǎn)變的到來，土地空間權(quán)利觀念和空間法律制度在西方各國相繼建立，土地立法也從“平面的土地立法”向“立體的土地立法”轉(zhuǎn)變。比較而言，我國無論在土地立體利用的實踐層面，還是在土地立體利用的立法層面，都處于相對落后狀態(tài)。鑒于“立體的土地立法”已成為土地立法的基本趨勢，我國在制定物權(quán)法過程中，許多學(xué)者無不贊同借鑒西方各國及其他地區(qū)的立法經(jīng)驗，在我國的物權(quán)法中確立土地空間權(quán)制度。但就空間權(quán)中的一些，以及應(yīng)當(dāng)采取何種立法例規(guī)定該項制度，學(xué)者之間的認(rèn)識很不一致。筆者認(rèn)為，空間權(quán)在西方各國的確立雖已有上百年的時間，但對我國而言，卻是一項全新的權(quán)利類型。這就要求我們在對之進(jìn)行立法時，必須充分西方各國及其他地區(qū)的相關(guān)學(xué)說、判例和立法例，借鑒其中的有益成分，并在此基礎(chǔ)上，結(jié)合我國土地空間使用的具體實際，進(jìn)行我國的土地空間權(quán)立法。只有這樣，才能使我國的土地空間權(quán)立法既能反映潮流，又能切合實際。
一、空間權(quán)的構(gòu)成及其在物權(quán)法上的意義
（一）空間權(quán)的構(gòu)成
所謂空間權(quán)的構(gòu)成，是指空間權(quán)由哪些權(quán)利類型構(gòu)成�？v觀各國的各種學(xué)說、判例和立法例，空間權(quán)大體上由空間所有權(quán)和空間利用權(quán)兩大類型構(gòu)成。其中，空間利用權(quán)又由“物權(quán)性質(zhì)的空間利用權(quán)”和“債權(quán)性質(zhì)的空間利用權(quán)”構(gòu)成；前者主要包括空間地上權(quán)和空間役權(quán)兩種，后者主要包括空間租賃權(quán)和空間借貸權(quán)兩種。上述體系可用圖表表示如下：[1]
空間所有權(quán)
　空間權(quán)　　　　　　　　物權(quán)性質(zhì)的空間利用權(quán)　空間地上權(quán)
空間利用權(quán)　　　　　　　　　　　　空間役權(quán)
　　　　　　債權(quán)性質(zhì)的空間利用權(quán)　空間租賃權(quán)
空間借貸權(quán)
1.空間所有權(quán)

空間所有權(quán)，是指所有人對離開地表的空中或地中橫切一個斷層的空間所享有的所有權(quán)。[2]在傳統(tǒng)民法中，并沒有空間所有權(quán)這一概念，空間所有權(quán)包含在土地所有權(quán)之中。因為從羅馬法時代起，個人主義思想即在相當(dāng)長的時期里居于絕對的支配地位。這種思想反映在當(dāng)時的土地所有權(quán)上，即強(qiáng)調(diào)個人的土地所有權(quán)可以“上窮天寰、下及地心”。這種排他的、絕對的個人土地所有權(quán)從縱向角度劃分，即包括地表所有權(quán)、空中所有權(quán)和地中（或地下）所有權(quán)三者。[3]因此，傳統(tǒng)上的土地所有權(quán)顯然包括了土地的空間所有權(quán)。起源于羅馬法并被近代歐陸各國私法所確認(rèn)的絕對的土地所有權(quán)，雖然到了19世紀(jì)末葉受到“的、團(tuán)體的土地所有權(quán)”觀念的沖擊，同時，20世紀(jì)初期各國民法典雖也紛紛對土地所有權(quán)的范圍作了限制，但是，限制范圍之外的空間所有權(quán)，仍應(yīng)當(dāng)賦予土地所有人所有，否則，正如有的學(xué)者提到的，如果土地所有權(quán)僅以地表為限，“土地所有人既不能建屋掘井，亦不能挺身于地面，他人反得于地上架屋，于其地下掘井，則不獨土地所有人無以利用其土地，亦無以保土地所有權(quán)之安全也�！盵4]因此，無論土地權(quán)利如何，空間所有權(quán)應(yīng)當(dāng)賦予土地所有人所有。只不過是，在人口日趨增長和土地日趨緊缺的今天，為因應(yīng)社會土地立體利用之需要，土地所有人可以單獨將自己所有的空間權(quán)利讓渡給他人，由他人行使空間利用權(quán)。而法律為方便權(quán)利人行使空間權(quán)，也有必要賦予其排他的使用權(quán)利。由此，才有獨立的空間利用權(quán)發(fā)生。

2.空間利用權(quán)

空間利用權(quán)包括物權(quán)性質(zhì)的空間利用權(quán)和債權(quán)性質(zhì)的空間利用權(quán)兩種。

(1)物權(quán)性質(zhì)的空間利用權(quán)。物權(quán)性質(zhì)的空間利用權(quán)主要指空間地上權(quán)和空間役權(quán)兩種：

①空間地上權(quán)。地上權(quán)，系大陸法系國家物權(quán)法中最重要的用益物權(quán)種類之一，它是指以在他人土地上有建筑物或其他工作物為目的而使用其土地的權(quán)利。[5]相應(yīng)地，所謂空間地上權(quán)，則指以在他人土地的空中或地下有建筑物或其他工作物為目的而使用其空間的權(quán)利。[6]可見，普通的地上權(quán)系以土地地表的上下范圍為客體而設(shè)立的用益物權(quán)，而空間地上權(quán)，則以地表的上空或地下一定范圍的空間為客體而設(shè)立的權(quán)利。空間地上權(quán)一旦設(shè)立，權(quán)利人即可以以有建筑物或其他工作物為目的而加以利用，其權(quán)利行使的效果，本質(zhì)上與普通地上權(quán)沒有多少差異，只是用益的范圍有所區(qū)別而已。基于此，歐陸各國及地區(qū)的學(xué)說、判例及立法例，均把空間地上權(quán)當(dāng)作普通地上權(quán)的一種特殊形式，因此，在進(jìn)行立法時，均將其歸入“地上權(quán)”一章中加以統(tǒng)一規(guī)定（見后述）。

②空間役權(quán)。役權(quán)之概念，起源于羅馬法，它是指為一定目的而役使他人之物的權(quán)利。[7]而空間役權(quán)，則指以他人特定的空間供自己或自己土地便宜之用的權(quán)利。從理論上說，役權(quán)可分為地役權(quán)與人役權(quán)兩種，但由于各國立法例不同，對役權(quán)種類的規(guī)定也不一樣，如法國、德國、奧地利等國，其民法規(guī)定的役權(quán)即有地役權(quán)和人役權(quán)兩種，而日本及臺灣地區(qū)民法則僅設(shè)地役權(quán)一種。役權(quán)本身的設(shè)定尚且如此，空間役權(quán)的設(shè)定就更為復(fù)雜。理論上認(rèn)為，在種類上，空間役權(quán)除有地役權(quán)性質(zhì)的空間役權(quán)外，尚有人役權(quán)性質(zhì)的空間役權(quán)。前者指以他人的空間供自己土地便宜之用的權(quán)利；后者指為特定人的利益而使用他人空間的權(quán)利。從存在方式看，空間役權(quán)既可成立于橫向關(guān)系上，也可成立于縱向關(guān)系上。如地下空間權(quán)利人即有限制或禁止他人在地表上建造超重建筑物（防止陷落）的役權(quán)存在。在內(nèi)容上，空間役權(quán)既有對供役空間科以不作為義務(wù)的權(quán)利（如禁止在高壓線下建筑高層建筑），又有對供役空間科以作為義務(wù)的權(quán)利（如應(yīng)在某高度空間架設(shè)水管供權(quán)利人排水之用），也有對供役空間科以容忍義務(wù)的權(quán)利（如忍受振動義務(wù)）等。[8]

(2)債權(quán)性質(zhì)的空間利用權(quán)。債權(quán)性質(zhì)的空間利用權(quán)主要包括空間租賃權(quán)和空間借貸權(quán)兩種。以某一特定空間為標(biāo)的而成立的租賃權(quán)，為空間租賃權(quán)；以某一特定空間為標(biāo)的而成立的借貸權(quán)，為空間借貸權(quán)。由于兩者均系債權(quán)性質(zhì)，當(dāng)事人以上述兩種方式成立的權(quán)利，其權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，均按照契約自由原則，由當(dāng)事人雙方自由確定。但是，現(xiàn)實生活中，空間的使用多以有建筑物或其他工作物為目的，若以債權(quán)性質(zhì)來設(shè)定空間利用權(quán)，不僅難以周全地保護(hù)空間權(quán)利人的利益，而且在空間權(quán)利的行使上也將受盡制約。有鑒于此，實踐上較少以上述兩種方式取得空間利用權(quán)。

（二）各種權(quán)利類型在物權(quán)法上的意義

理論上，空間權(quán)雖可由上述一系列的權(quán)利種類構(gòu)成，但是，空間權(quán)畢竟是一種用益物權(quán)，因此，在用益物權(quán)范疇內(nèi)對之進(jìn)行立法時，空間權(quán)的立法種類便不會象理論上劃分的那么龐雜，它的立法種類則要相對簡單得多。其中，空間所有權(quán)雖名義上以空間權(quán)之一種類而存在，但它畢竟為土地所有權(quán)所包容，是土地所有權(quán)的題中應(yīng)有之權(quán)，當(dāng)它為土地所有人享有時，它與土地所有權(quán)自然融合為一體，沒有予以分割的必要；當(dāng)他為土地所有人之外的人享有時，則不得以“空間所有權(quán)”稱之，而僅得以“空間利用權(quán)”稱之。因為同一塊土地的地表和空中及地中的所有權(quán)不可能由兩個以上的人分別享有，否則，即與物權(quán)法上的“一物一權(quán)主義”相矛盾，也與用益物權(quán)的“用益”本質(zhì)相違背。因此實際上，從用益物權(quán)角度看，空間權(quán)不應(yīng)當(dāng)包括空間所有權(quán)這一種類，而僅包括“空間利用權(quán)”這一種類。[9]但是，如前所述，就空間利用權(quán)一項而言，它又可分為物權(quán)性質(zhì)的空間利用權(quán)和債權(quán)性質(zhì)的空間利用權(quán)兩種。其中，債權(quán)性質(zhì)的空間利用權(quán)完全可以由當(dāng)事人依契約自由原則而設(shè)立，因此，它應(yīng)歸入債法的調(diào)整范圍，立法上與物權(quán)法無涉。這樣，物權(quán)立法上的重點自然只有物權(quán)性質(zhì)的空間利用權(quán)一項。如前所述，物權(quán)性質(zhì)的空間利用權(quán)又可分為空間地上權(quán)和空間役權(quán)兩種。由于空間役權(quán)的立法甚為復(fù)雜，從歐陸各國立法的情況看，專門就其作出規(guī)定的立法例并不多，而且從空間役權(quán)存在的形式看，其關(guān)系大多可以依據(jù)相鄰關(guān)系及地役權(quán)的有關(guān)原則處理。[10]因此，在很多情況下，它實際上沒有獨立立法的意義�；�于此，各國有關(guān)空間權(quán)的立法，大多圍繞著“空間地上權(quán)”一項而展開，有的國家民法典中所謂的空間權(quán)立法，實際上只有“空間地上權(quán)”（或區(qū)分地上權(quán)）一條之規(guī)定。這種情況，主要根源于其學(xué)說及判例對空間權(quán)利性質(zhì)所作的認(rèn)定。

二、空間權(quán)的客體與性質(zhì)

（一）空間權(quán)的客體

空間權(quán)的客體為“空間”。然而，空間權(quán)既被視為一種用益物權(quán)，其作為客體的空間是否為“物”，則不無疑問。自羅馬法以來，關(guān)于物的概念，觀念上均認(rèn)為，系指人體之外，為人力所能支配，并能滿足人類生活需要的“有形體”及“自然力”。[11]日本民法第85條明文規(guī)定：“物，謂有形體”。因此，以傳統(tǒng)觀念及立法例來認(rèn)識空間，空間顯然難以成為物權(quán)的客體。但是，隨著19世紀(jì)末葉空間權(quán)的確立，有關(guān)物的概念被以日本為代表的一些學(xué)者的學(xué)說所擴(kuò)張，如日本著名學(xué)者我妻榮主張，法律應(yīng)對物的概念予以擴(kuò)張，物的概念不應(yīng)以物上的物為限，除有形體之外，凡具有法律上排他支配可能性的，都應(yīng)當(dāng)包括在內(nèi)。[12]該學(xué)說在日本及其他大陸法系國家已成為通說。依據(jù)該學(xué)說，理論上認(rèn)為，空間由于占有一定位置，只要它在上具有獨立的價值，一般人對之可以行使排他支配權(quán)的，即可視之為物。進(jìn)而可以進(jìn)一步認(rèn)為，凡具備獨立的經(jīng)濟(jì)價值和排他支配可能性兩要件的，即可以成為權(quán)利的客體。[13]

(二)空間權(quán)的性質(zhì)

隨著土地利用的立體化，在地表上空及地中建設(shè)高層大廈、空中走廊、高架鐵路、地鐵、地下倉庫、地下街等情形已極為普遍。因此，在土地資源日趨緊缺的今天，土地的空間顯然已具有極大的經(jīng)濟(jì)價值；另一方面，由于空間系離開地表，無論其利用權(quán)歸土地所有人享有還是讓渡給他人享有，權(quán)利人對之都可以有排他支配的可能性�；�于此，空間事實上已經(jīng)成為空間權(quán)的客體。相應(yīng)的，以空間為客體的空間權(quán)，事實上也已經(jīng)成為一種新的權(quán)利形式，并成為用益物權(quán)的組成部分�？臻g權(quán)雖為一種新的權(quán)利形式，但是，其性質(zhì)到底屬于一項單獨的用益物權(quán)，還是屬于傳統(tǒng)用益物權(quán)的某種形式，學(xué)者之間存在著較大爭議。

從大陸法系國家及臺灣地區(qū)學(xué)說、判例及立法例情況看，均將空間權(quán)中的主要類型－－空間地上權(quán)直接視為地上權(quán)的一種形式。德國、日本等國民法典，均規(guī)定有“空間地上權(quán)”條款，并將其直接規(guī)定在“地上權(quán)”一章中。臺灣民法雖未專設(shè)“空間地上權(quán)”條款，但在《大眾捷運法》中則有類似的規(guī)定。從學(xué)說上看，受大陸法系各國的，臺灣法學(xué)界通說觀點也認(rèn)為，空間地上權(quán)性質(zhì)與地上權(quán)相同。如楊與齡教授認(rèn)為，“分層地上權(quán)（即空間地上權(quán)之別稱）系由普通地上權(quán)演變而成，二者主要不同系分層地上權(quán)以土地之某層為標(biāo)的，系就土地空間之一部或地下之一部設(shè)定地上權(quán)；而普通地上權(quán)則以土地之整體（包括地面及其全部上空與地下）為標(biāo)的，僅有量的差異，而無本質(zhì)上之不同�！盵14]史尚寬教授認(rèn)為“地下鐵道……，如妨害土地之利用，則須依設(shè)定地上權(quán)之，始得敷設(shè)�！�…通常平面的就一宗土地之一部為甲設(shè)定地上權(quán)后，更得就其他部分為乙設(shè)定地上權(quán)。此種立體的疊設(shè)之地上權(quán)，亦可認(rèn)為對土地一部所設(shè)之地上權(quán)�！盵15]李肇偉教授認(rèn)為，“所謂地上權(quán)為使用他人之地，就縱方面言，固不以地表為限，凡使用他人土地之下層或上層亦均屬之。……本法對此，雖無明白規(guī)定，而所謂以在他人土地上有其他工作物為目的而使用其土地，即已包含此意�！盵16]在判例方面，臺灣“最高法院”1985年度臺上字第379號裁判也認(rèn)為：“凡以在他人土地上有建筑物為目的而使用其土地者，不論建筑物系直接或間接的與土地接觸，均得設(shè)定地上權(quán)。尤以現(xiàn)今二層以上房屋，各層房屋所有權(quán)，類多分為數(shù)人所有，雖對于房屋之基地多為共有，然上層房屋，則在底層房屋之上，與土地并無直接占有關(guān)系，而對于土地所有權(quán)之行使，則無任何影響。同理，房地為一人所有，就房屋基地（上空）為第三人設(shè)定地上權(quán)，由其在頂層上建筑房屋使用，亦自非法所不許。上訴人辯稱：被上訴人房屋非與土地直接接觸，不合于設(shè)定地上權(quán)規(guī)定，自屬誤會�！贝隧椗薪猓�雖因形式上有“法官造法”之嫌而備受學(xué)者質(zhì)疑，但判解認(rèn)定的內(nèi)容卻頗受學(xué)者的認(rèn)同，有的學(xué)者甚至建議應(yīng)在臺灣民法“地上權(quán)”一章之末尾增設(shè)有關(guān)空間地上權(quán)的規(guī)定。[17]根據(jù)上述學(xué)說和判解，我們不妨得出如下兩個結(jié)論：其一、地上權(quán)可以于土地的上空或地下設(shè)定，而不僅限于在土地的地表設(shè)定；其二、土地上空或地中所設(shè)定的地上權(quán)（包括空間地上權(quán)或地中地上權(quán)），屬于地上權(quán)之一種，其性質(zhì)與地表地上權(quán)（即普通地上權(quán)）無異，只是設(shè)定的標(biāo)的范圍不同而已。同理，役權(quán)也可以于土地的上空或地中設(shè)定，而于上空或地中設(shè)定的役權(quán)，也同樣屬于地役權(quán)之一種，本質(zhì)上也與地役權(quán)無異。由此可以推論，空間權(quán)不是一項單獨的用益物權(quán)，而是各種空間權(quán)利類型的抽象概括，其具體性質(zhì)如何，依各自設(shè)立目的的不同而定。即，以在他人土地上空有建筑物或其他工作物為目的而使用他人空間者，謂空間地上權(quán)，性質(zhì)上等同于普通地上權(quán)；為自己土地使用之便利而役使他人空間者，謂空間役權(quán)，性質(zhì)上等同于普通地役權(quán)。

然而，我國國內(nèi)學(xué)者對空間權(quán)性質(zhì)上是否為一項單獨的用益物權(quán)，認(rèn)識上仍存在較大爭議，并形成了“否定說”和“肯定說”兩種見解：

１、否定說。否定說主張，空間權(quán)不是一項新的用益物權(quán)種類。持此說的學(xué)者有梁慧星及其主持的物權(quán)法課題組等，他們認(rèn)為，“空間權(quán)并不是物權(quán)法體系中一個新的物權(quán)種類，而是對在一定空間上所設(shè)定的各種物權(quán)的綜合表述。”[18]基于對空間權(quán)性質(zhì)的這一認(rèn)識，由集慧星教授主持的中國物權(quán)法研究課題組在《中國物權(quán)法草案建議稿》中，沒有對空間權(quán)作出專章規(guī)定，而是將其分解成空間基地使用權(quán)、空間農(nóng)地使用權(quán)和空間鄰地利用權(quán)三種，分別歸入基地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)和鄰地利用權(quán)三章中各別規(guī)定。

2.肯定說。肯定說主張，空間權(quán)是一項新型的、單獨的用益物權(quán)。持此說的學(xué)者有王利明及其主持的《中國物權(quán)法草案建議稿》課題組等，他們認(rèn)為，“由于空間利用權(quán)可以基于土地所有權(quán)人、使用人的意志而在特殊情況下與土地所有權(quán)和使用權(quán)發(fā)生分離，且可以通過登記予以公示，因而空間利用權(quán)可以成為一項獨立的物權(quán)。”[19]“空間利用權(quán)是一項獨立的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)成為物權(quán)法體系中的一個物權(quán)種類，由物權(quán)法做出統(tǒng)一的規(guī)定，而不應(yīng)分割為不同的權(quán)利類型�！盵20]還有的學(xué)者也指出，“由于我國土地使用權(quán)的特殊性質(zhì)及其作為獨立物權(quán)類型的存在，我國物權(quán)法沒有必要設(shè)立地上權(quán)，也沒有必要僅僅因為空中權(quán)和地下權(quán)的存在而特意建立地上權(quán)的類型，所以，不妨直接以空中權(quán)和地下權(quán)稱之，并將其列入土地他項權(quán)利。”[21]基于上述認(rèn)識，由王利明教授主持的中國物權(quán)法研究課題組在其《中國物權(quán)法草案建設(shè)稿》中，將“空間利用權(quán)”單獨列為一節(jié)，作為用益物權(quán)一章中的一個單獨的種類，予以專門和系統(tǒng)的規(guī)定。

筆者認(rèn)為，在古代農(nóng)業(yè)社會里，空間權(quán)沒有獨立存在的價值，它包含在土地所有權(quán)之中。但是，隨著土地資源的日趨緊缺和城市人口的日益膨脹，以立體方式利用土地已經(jīng)成為一種必然趨勢，這就使空間權(quán)有了獨立于土地所有權(quán)的必要性；另一方面，隨著人類建筑水平的提高和土地立體利用能力的增強(qiáng)，在地表的高空和地下的地中建造建筑物和其他工作物已不再是什么困難的事了，這就使空間權(quán)有了單獨使用和支配的可能性。因此，從上述兩方面看，空間權(quán)原本來源于土地所有權(quán)，系從土地所有權(quán)之中分離而來。在分離過程中，如果土地所有人基于他人需在自己土地上有建筑物或其他工作物之目的而將空間利用權(quán)讓渡給他人，他人就獲得了空間利用權(quán)，就可以對空間行使占有、使用和收益等多項權(quán)能。因此，從空間權(quán)的來源來看，它與地上權(quán)的來源并無不同。因為地上權(quán)同樣是土地所有人基于他人在自己土地上有建筑物或其他工作物之目的需使用土地而將該土地使用權(quán)讓渡給他人的；另外，從兩項權(quán)利設(shè)立的目的看，兩者都是為了在設(shè)立的標(biāo)的上有建筑物或工作物之目的，只不過空間權(quán)的標(biāo)的為空間，而地上權(quán)的標(biāo)的為土地而已；從兩項權(quán)利的內(nèi)容看，空間權(quán)利人與地上權(quán)利人同樣都享有對標(biāo)的的占有、使用與收益等各項權(quán)能。因此，從上述幾方面看，空間地上權(quán)與普通地上權(quán)并無本質(zhì)不同。同樣，就空間役權(quán)而言，如果他人要獲得空間役權(quán)，土地所有人也可以基于他人土地使用之便利而將自己的空間讓渡出去供其役使的。這種情況，也與設(shè)定普通地役權(quán)一樣。由此可以得出結(jié)論，空間權(quán)性質(zhì)上并不是一項單獨的用益物權(quán)，而是如同梁慧星教授所說的那樣，“是對在一定空間上所設(shè)定的各種物權(quán)的綜合表述”，或者說，是對一定空間上所設(shè)定的各種空間權(quán)利類型的抽象概括。

持肯定說的學(xué)者還認(rèn)為，我國不宜將空間利用權(quán)分為“空間地上權(quán)”與“空間役權(quán)”，并且認(rèn)為，就空間地上權(quán)來說，“空間地上權(quán)難以單獨成立”，而且，“空間地上權(quán)的提法本身是不確切的”。[22]筆者認(rèn)為，這里有三個問題需要辯析：第一，空間地上權(quán)能否單獨成立；第二，立法上和實踐上是否有必要對空間權(quán)作上述分類；第三，分類后的空間權(quán)利類型應(yīng)當(dāng)如何稱謂。

對于第一個問題，主張“空間地上權(quán)難以單獨成立”的觀點認(rèn)為，空間地上權(quán)包括在地上權(quán)之中，如果在地上權(quán)之外另設(shè)空間地上權(quán)，“勢必嚴(yán)重?fù)p壞地上權(quán)人的利益”。[23]筆者認(rèn)為此一觀點不能成立。因為，首先，空間地上權(quán)可以在沒有普通地上權(quán)存在的情況下單獨設(shè)立，如土地所有人單獨將自己土地地表之下的地中轉(zhuǎn)移給他人修建地下倉庫即是。在這種情況下，空間地上權(quán)即可單獨成立；其次，普通地上權(quán)設(shè)定的范圍雖一般情況下及于土地的全部（含地表、上空及地中），但也可以僅于土地的一部設(shè)定之。[24]如僅在地表及地表的上空設(shè)立地上權(quán)，而不含地下。在這種情況下，未設(shè)立地上權(quán)的地下部分，仍允許設(shè)立空間（地中）地上權(quán)。所不同的是，在這種情況下，進(jìn)行登記時必須提出位置圖，并申請有關(guān)部門勘測定限。[25]由此可見，在上述兩種情況下設(shè)立空間地上權(quán)，既不會“嚴(yán)重?fù)p害地上權(quán)人的利益”，也說明空間地上權(quán)在一定情況下可以單獨存在。

對于第二個問題，即立法上和實踐上是否有必要將空間權(quán)分類為“空間地上權(quán)”和“空間役權(quán)”的問題，筆者認(rèn)為，由于我國物權(quán)法正在制定過程中，因此，在用益物權(quán)種類的設(shè)定中是否直接引入大陸法系國家“地上權(quán)”與“地役權(quán)”的概念，仍未最后確定。[26]但是，可以明確的是，如果不引入“地上權(quán)”與“地役權(quán)”的概念，自然也不會有“空間地上權(quán)”與“空間役權(quán)”名稱的存在，這是毫無疑義的。不過，名稱上是否引入“空間地上權(quán)”與“空間役權(quán)”概念，與空間權(quán)利是否存在上述兩個種類的劃分，則是兩個完全不同的問題。換句話說，即使不使用上述兩概念，如果空間權(quán)利的確存在著不同的種類，立法上和實踐上仍有必要對之作出明確的劃分。對此，筆者認(rèn)為，就用益物權(quán)本身而言，用益物權(quán)本身之所以有不同的分類，蓋由于土地用益目的的不同。如為在土地上有建筑物或工作物之目的而使用他人土地者，可以設(shè)立地上權(quán)（筆者謂之“基地權(quán)”）；為在土地上從事種植、牧畜、養(yǎng)殖等農(nóng)業(yè)目的而使用他人土地者，可以設(shè)立永佃權(quán)（筆者謂之“農(nóng)地權(quán)”）。由此可見，土地用益目的之不同，構(gòu)成了用益物權(quán)種類劃分的依據(jù)。同理，空間利用目的之不同，也構(gòu)成了空間利用權(quán)劃分的依據(jù)。換句話說，為不同目的而利用空間，空間權(quán)利的類型就不一樣，這就決定了空間權(quán)利有不同的分類。

至于分類后的空間權(quán)利應(yīng)當(dāng)如何稱謂，即上述的第三個問題，筆者認(rèn)為，這一方面取決于空間利用目的的不同，另一方面取決于土地用益物權(quán)本身的稱謂。但是，客觀地說，將在他人土地上空或地中有建筑物或工作物為目的而利用他人空間的權(quán)利，謂之“空間地上權(quán)”，的確存在著缺陷。原因在于，“地上權(quán)”一詞系用于概括在他人土地之上有建筑物或工作物而使用他人土地之權(quán)，顧名思義，其權(quán)利在于他人“地表之上”。既然如此，將空間之上的權(quán)利謂之“地上權(quán)”（即空間地上權(quán)），尤其將地表之下地中的權(quán)利也謂之“地上權(quán)”（即地中地上權(quán)），的確是不確切甚至是相矛盾的。因為，既處于地表之下，何以謂之“地上”？有鑒于此，筆者也不主張使用“空間地上權(quán)”概念。但是，這并不表明在立法上和實踐上沒有此項權(quán)利類型的存在，我國在制定物權(quán)法時，完全可以依據(jù)我國土地用益和空間利用之實際，來命名空間權(quán)的權(quán)利類型。為了與上述用益物權(quán)的命名相對應(yīng)，筆者主張使用“空間基地權(quán)”概念（其他兩項空間權(quán)利可稱之為“空間農(nóng)地權(quán)”和“空間鄰地權(quán)”）。

三、各國及地區(qū)立法例研究

從世界范圍看，有關(guān)空間權(quán)的立法例主要有三種：

（一）單獨制定“空間法”

美國即是實行這一體例的典型國家。在法源上，美國法雖屬于英美法系，但其涉及土地等不動產(chǎn)在內(nèi)的財產(chǎn)法律制度卻受到羅馬法的影響，并且其有關(guān)空間權(quán)的判例及立法并不落后于大陸法系國家。由于判例法在英美法系國家中居于主導(dǎo)地位，因此，體現(xiàn)在空間權(quán)的法制上，美國也是先以判例形式確立空間權(quán)制度的。最早確立空間可以用于租賃及讓渡的判例可追溯至十九世紀(jì)的五十年代。1857年，美國依阿華州法院判決認(rèn)定，空中權(quán)可得分離所有；其后，1898年，美國伊利諾斯州法院判決認(rèn)定，地表可得被別除，而僅以空中為所有對象。[27]

在成文法方面，美國上第一部有關(guān)空間權(quán)問題的立法是1927年伊利諾斯州制定的鐵道上空的讓渡與租賃的空間權(quán)立法。其后，美國各州承認(rèn)空間權(quán)的類似立法陸續(xù)出臺。[28]1958年，由于議會承認(rèn)州際高速道路的上部空間與下部空間可以作為停車用空間而加以利用，至此，空間權(quán)概念開始得到美國社會的普遍接受。1962年，聯(lián)邦住宅局制定的國家住宅法即明文確定空間權(quán)可以成為抵押權(quán)的標(biāo)的。[29]至二十世紀(jì)七十年代，美國各州以“空間法”為名稱要求制定統(tǒng)一空間法的提案開始出現(xiàn)，而最先完成統(tǒng)一立法的，當(dāng)數(shù)俄克拉荷馬州。1973年，俄克拉荷馬州制定《俄克拉荷馬州空間法》。該法的制定，被認(rèn)為是“對此前判例與學(xué)說關(guān)于空間權(quán)法律問題基本立場之”，因此備受注目。[30]按照該州空間法的規(guī)定，空間系一種不動產(chǎn)，它與一般不動產(chǎn)一樣，可以成為所有、讓渡、租賃、擔(dān)保、繼承的標(biāo)的，并且在課稅及公用征收方面也與一般不動產(chǎn)一樣，依照同一原則處理。[31]

(二)在民法典有關(guān)用益物權(quán)的相關(guān)章節(jié)中規(guī)定空間權(quán)制度

采此立法例的有德、日、瑞等大陸法系國家。如前所述，大陸法系國家視空間地上權(quán)為普通地上權(quán)的一種特殊形式，認(rèn)為其性質(zhì)上與普通地上權(quán)沒有本質(zhì)差異，因此，在立法上，均依其使用目的，將其歸入使用目的與之相同的土地用益物權(quán)中。即，將以在土地上空或地中有建筑物或工作物為目的而使用他人空間者，歸入地上權(quán)一章中一并規(guī)定；將為自己土地使用之便利而役使他人空間者，歸入地役權(quán)一章中規(guī)定。只不過是，由于空間役權(quán)的種類及關(guān)系較為復(fù)雜，而且其本質(zhì)上多數(shù)可以參照地役權(quán)及土地相鄰關(guān)系的原則處理，因此，多數(shù)國家立法上沒有對空間役權(quán)作出規(guī)定，而只就空間地上權(quán)作出規(guī)定。

1.德國

德國是現(xiàn)代大陸法系的主要國家之一。關(guān)于空間權(quán)，德國民法直接將其歸入“地上權(quán)”一章，并且沒有區(qū)分普通地上權(quán)與空間地上權(quán)的區(qū)別，一并規(guī)定在其民法典的第1012條中。該條規(guī)定：“土地得以此種方式（即地上權(quán)方式－－筆者注）設(shè)定其他權(quán)利，使因設(shè)定權(quán)利而享有利益的人，享有在土地的地上或地下設(shè)置工作物的可轉(zhuǎn)讓或可繼承的權(quán)利�！痹摲ǖ渲贫ㄓ�1896年，由于“地上權(quán)”一章規(guī)定的內(nèi)容過于簡單，而且有些規(guī)定也存在著較大缺陷，不能適應(yīng)時代發(fā)展的需要，為此，德國又于1919年1月5日制定并頒布《地上權(quán)條例》，以取代民法典中的“地上權(quán)”一章。民法典中的“地上權(quán)”一章雖同時被廢止，但是，法律同時規(guī)定，在1919年1月22日以前設(shè)立的地上權(quán)仍然適用該章的規(guī)定；與此同時，該章第1012條關(guān)于地上權(quán)（包括空間地上權(quán)）概念的規(guī)定被其后的《地上權(quán)條例》的采納，因此，該條規(guī)定的內(nèi)容實際上一直都是有效的。[32]根據(jù)《地上權(quán)條例》，所謂地上權(quán)，系指以在他人土地表面、上空及下空擁有工作物為目的而使用他人土地及空間的權(quán)利。其形式，既包括普通地上權(quán)，也包括空間地上權(quán)。

2.日本

日本現(xiàn)行的民法典施行于明治三十一年(1898年)七月十六日。民法典施行之時，現(xiàn)代城市中的土地問題尚未大量顯現(xiàn)，因此，當(dāng)時施行的民法典中尚未有空間權(quán)的法律規(guī)定。至二戰(zhàn)后的50年代末60年代初，現(xiàn)代城市中的土地問題開始在日本的各大城市逐步顯現(xiàn)，城市地價因此而成倍增長，城市的土地利用方式開始由原來的平面利用朝立體利用轉(zhuǎn)變。于是，空間權(quán)的立法問題提上了議事日程。于此同時，理論界開始重點考察美國空中權(quán)制度的理論與實踐，以探求其在日本運用的可能性。[33]昭和三十一年(1956年)，日本私法學(xué)會在研討《借地借家法的改正問題》時，提出了以下問題：即以地下、空中為客體而設(shè)定的借地權(quán)與以地表為客體所設(shè)定的普通借地權(quán)應(yīng)予以分別，但承認(rèn)其作為限制性借地權(quán)之特別借地權(quán)類型是否妥適？[34]會議雖以探求的方式提出問題，但立法界在此后的立法實踐中，實際上對此作出了肯定回答。這樣，對日本當(dāng)時的民法典進(jìn)行增補和修訂就顯得十分必要。

昭和四十一年(1966年)，日本立法界對民法典進(jìn)行了局部修正。為了不破壞民法典的整體框架和條文序列，修訂時乃采取“附加”的方式，將空間權(quán)的條款附加在“地上權(quán)”一章中的最后一個條款（即第269條）之后，成為最后一個條款之一部分（即第269條之二）。[35]第269條之二規(guī)定：“（一）地下或空間，因定上下范圍及有工作物，可以以之作為地上權(quán)的標(biāo)的。于此情形，為行使地上權(quán)，可以以設(shè)定行為對土地的使用加以限制。（二）前款的地上權(quán)，即使在第三人有土地使用或收益權(quán)利情形，在得到該權(quán)利者或者以該權(quán)利為標(biāo)的權(quán)利者全體承諾后，仍可予以設(shè)定。于此情形，有土地收益、使用權(quán)利者，不得妨礙前款地上權(quán)的行使�！�

比較而言，日本的該條規(guī)定清晰而明確，它不象德國那樣將空間地上權(quán)包容于普通地上權(quán)之中一體規(guī)定，而是在普通地上權(quán)之外（普通地上權(quán)系規(guī)定于第265條），單獨就地下與空間地上權(quán)予以專門規(guī)定。這樣，日本民法上的地上權(quán)，除傳統(tǒng)的普通地上權(quán)之外，還有空間地上權(quán)（又稱區(qū)分地上權(quán)）這一特別地上權(quán)。所謂特別地上權(quán)，系指以一宗土地地表之外的上空或地下某一層面為客體而成立的地上權(quán)。這一特別地上權(quán)，系相對于普通地上權(quán)而言的，是普通地上權(quán)的特殊形式。為配合空間地上權(quán)的實行，日本《不動產(chǎn)登記法》第111條還就空間地上權(quán)的登記作了專門規(guī)定，即申請空間地上權(quán)登記時，除與普通地上一樣需登記設(shè)立目的、存續(xù)期間、地租及其支付時間外，尚須登記“作為地上權(quán)標(biāo)的的地下或空間的上下范圍”。

3.瑞士

瑞士現(xiàn)行民法典施行于1912年1月1日，其民法典所規(guī)定的用益物權(quán)種類包括地役權(quán)、用益權(quán)及其他役權(quán)（其中包括用益權(quán)、居住權(quán)、建筑權(quán)、對泉水的權(quán)利和其他地役權(quán)）以及土地負(fù)擔(dān)。對土地不動產(chǎn)的用益，瑞士民法典將其放入“用益權(quán)”一章中規(guī)定，而有關(guān)空間權(quán)的內(nèi)容，則規(guī)定在“建筑權(quán)”項下的第779條。該條第1款規(guī)定：“在土地上可設(shè)定役權(quán)，役權(quán)人有權(quán)在土地的地上或地下建造或維持建筑物�！�

與其他國家比較，瑞士民法典中的上述規(guī)定有兩點不同：一是將空間權(quán)規(guī)定在“建筑權(quán)”項下。根據(jù)規(guī)定，權(quán)利人可以在他人土地的地上或地下行使建筑權(quán)，即建造建筑物并維持或擁有建筑物�？梢姡�這里的建筑權(quán)，也以在他人的土地上（含空間及地下）有建筑物為目的，這便與德國、日本等國的地上權(quán)（含空間地上）權(quán)沒有本質(zhì)的區(qū)別，只不過是權(quán)利的名稱不同而已。二是將“建筑權(quán)”當(dāng)作“役權(quán)人”行使的一種“役權(quán)”。但實際上，這種權(quán)利并不是瑞士民法嚴(yán)格意義上的役權(quán)，本質(zhì)上仍然等同于其他國家的地上權(quán)。因為瑞士民法典第730條已專門就地役權(quán)作了規(guī)定，根據(jù)規(guī)定，所謂的地役權(quán)也是指為自己土地使用之便利而役使他人土地（或空間）的權(quán)利。而這里所謂的役權(quán)顯然不是第730條中所指的地役權(quán)�；�于此，有的學(xué)者干脆直接將瑞士民法上的建筑權(quán)認(rèn)定為地上權(quán)人行使的一種地上權(quán)。[36]

(三)以“法律包裹”方式建立空間地上權(quán)制度

我國臺灣地區(qū)即采此立法例。眾所周知，臺灣經(jīng)濟(jì)與社會在二十世紀(jì)的60、70年代獲得大幅發(fā)展。隨著經(jīng)濟(jì)與社會的發(fā)展，現(xiàn)代城市的人口與土地問題也旋即出現(xiàn)。因此，仿效其他國家的立法例進(jìn)行空間權(quán)立法，也迅速提到了臺灣法學(xué)界的議事日程。當(dāng)時，臺灣民法第832條僅就普通地上權(quán)作了規(guī)定，該條規(guī)定：“稱地上權(quán)者，謂以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權(quán)。”在探討空間權(quán)過程中，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，這里所謂的“他人土地上”，不僅以地表為限，尚包括他人土地之下層或上空。[37]同時，除前述臺灣“最高法院”于1985年度臺上字第379號裁判所持的見解之外，臺灣“內(nèi)政部”在1981年6月4日臺內(nèi)地字第11801號函中也指出：“地上權(quán)系以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用土地之權(quán)。其設(shè)定對象，不以地面為限。亦即土地之上空仍得設(shè)定地上權(quán)�！盵38]可見，臺灣的學(xué)說、判解及地政等實務(wù)部門均認(rèn)定，地上權(quán)得就土地的上空或地下分層設(shè)定之。

但是，在立法例上，究竟采日本立法例在“地上權(quán)”一章的末尾增設(shè)規(guī)定，還是另采其他辦法規(guī)定空間權(quán)問題，學(xué)界的觀點不甚一致。一些學(xué)者認(rèn)為，依賴判解等“法官造法”方式終非長久之計，為求正本清源，空間地上權(quán)的確立，“宜從民法典之修正著手”。[39]但也有的學(xué)者主張，應(yīng)以“法律包裹”的方式建立空間地上權(quán)制度，認(rèn)為：“建立區(qū)分地上權(quán)制度最好的方式就是制定一個《大眾捷運系統(tǒng)條例》的包裹，里面除了一個全新的《大眾捷運法》以外，并修正與區(qū)分地上權(quán)有關(guān)的法律，如民法、土地法、都市計劃法、土地稅法等，同時擬妥土地登記規(guī)則、土地復(fù)丈辦法等相關(guān)行政命令的修正，畢全功于一役�！盵40]由于空間地上權(quán)的設(shè)立涉及到權(quán)利人與土地所有人及原地上權(quán)人之間關(guān)系的處理，同時，要確立空間的范圍，也必然涉及到土地登記規(guī)則的調(diào)整等，這些，都要求原有的土地法規(guī)及不動產(chǎn)登記規(guī)則作出相應(yīng)的修訂。為避免一項制度的設(shè)立牽涉到眾多法規(guī)的修訂，用制定“法律包裹”的方式解決空間地上權(quán)問題，的確不失為一種便宜的方法。為此，臺灣特采“法律包裹”的方式，于1988年制定的《大眾捷運法》中確立空間地上權(quán)制度。該法第19條規(guī)定：“大眾捷運系統(tǒng)因工程上之必要，得穿越公、私有土地之上空或地下，但應(yīng)擇其對土地之所有人、占有人或使用人損害最少之處所及方法為之，并應(yīng)支付相當(dāng)之補償。前項情形，必要時主管機(jī)關(guān)得就其需要之空間范圍協(xié)議取得地上權(quán)，協(xié)議不成時，準(zhǔn)用征收規(guī)定取得之�！贝隧椧�(guī)定，成為臺灣空間地上權(quán)取得之有力法源。
四、我國應(yīng)采何種立法例

從上述立法例的中可以看到，各國及地區(qū)有關(guān)空間權(quán)的立法例主要有三種：一是單獨制定空間法；二是在民法典有關(guān)用益物權(quán)的相關(guān)章節(jié)中規(guī)定空間權(quán)制度；三是制作“包裹”，其中規(guī)范空間權(quán)制度。三種立法例中，第二種為較多國家所采用。但實際上，具體采用何種立法例，完全是由各國及地區(qū)具體的法律制度和立法實際決定的。以美國為例，美國屬英美法系，判例法居主導(dǎo)地位，其有關(guān)空間法律制度，也最先發(fā)端于各州的司法判例；與此同時，各州擁有較大的立法權(quán)，各州也是根據(jù)各自的情況分別制定空間權(quán)的。即使同樣采用第二種立法例的德、日兩國，具體的立法形式也有所區(qū)別。其中，德國由于民法典第1012條規(guī)定的地上權(quán)制度實際上已包括了空間地上權(quán)一項，因此，它不需要象日本那樣，因為“地上權(quán)”條款中未包含空間地上權(quán)，需要在地上權(quán)一章的末尾以“附加”的方式追加空間地上權(quán)條款。只是由于德國民法典有關(guān)地上權(quán)的規(guī)定過于簡單，同時存在著較大缺陷，才改采單獨制定《地上權(quán)條例》方式，具體規(guī)定地上權(quán)制度。也一樣，其民法典制定在先，空間權(quán)制度建立在后，因此，要想在民法典所規(guī)定的相關(guān)章節(jié)中加入空間權(quán)條款，不僅必須修改民法典，而且還必須同時修訂與此相關(guān)的一些法規(guī)，包括土地、城市規(guī)劃以及不動產(chǎn)登記法規(guī)等。因此，臺灣才不得已通過制作“法律包裹”的方式，于《大眾捷運法》中規(guī)定空間權(quán)制度。由此可見，各國及地區(qū)所采取的立法例，完全是由各國及地區(qū)的具體實際決定的。相應(yīng)的，我國應(yīng)采用何種立法例，也應(yīng)當(dāng)在比較借鑒各國立法例的基礎(chǔ)上，根據(jù)我國的具體實際決定。

就我國而言，我國的實際情況與上述各國及臺灣地區(qū)有一點不同，即我國在進(jìn)行空間權(quán)立法之時，我國民法典尚未制定。這種情況，恰恰為我國采用第二種立法例提供了難得的契機(jī)。一方面，與其他國家或地區(qū)相比，其他國家或地區(qū)在建立空間權(quán)制度之時，其民法典通常已制定完畢并施行多時，因此，在建立空間權(quán)制度之時，不得不采用修改民法典或單獨制定相關(guān)法例的辦法。我國則不同，我國將空間權(quán)法律制度提上立法議程之際，正是我國物權(quán)法和民法典正在制定之時，這就為我國將空間權(quán)法律制度納入我國用益物權(quán)體系中一體建立提供了絕好時機(jī)；另一方面，在我國著手進(jìn)行空間權(quán)立法之時，城市的人口與土地早已暴露多時，世界各國的土地立法也已經(jīng)實現(xiàn)了從平面立法向立體立法的轉(zhuǎn)換，各國為此而采取的立法例可謂紛呈各異，這就為我國空間權(quán)制度的建立提供了豐富的借鑒素材。這些情況，決定了我國應(yīng)當(dāng)采用第二種立法例建立我國的空間權(quán)制度，即應(yīng)當(dāng)在民法典的制定過程中，將空間權(quán)制度置入用益物權(quán)的相應(yīng)章節(jié)中進(jìn)行規(guī)定。由于我國民法典采取分散制定的辦法，物權(quán)法將優(yōu)先獲得制定，因此，應(yīng)當(dāng)首先在物權(quán)法有關(guān)用益物權(quán)的相關(guān)章節(jié)中建立該項制度。

但是，正如前述，即使是在物權(quán)法中建立空間權(quán)制度，到底是將空間權(quán)視為一種單獨的用益物權(quán)予以單獨規(guī)定，還是將其分解成不同的權(quán)利類型，歸入不同的用益物權(quán)種類中各別規(guī)定，我國的學(xué)者仍存在著較大爭議。立法體例上的不同見解，主要根源于對空間權(quán)性質(zhì)的不同認(rèn)定。如前所述，以王利明為代表的物權(quán)法課題組將空間權(quán)視為一種新型的、單獨的用益物權(quán)，因此主張應(yīng)在物權(quán)法用益物權(quán)的體系中自成章節(jié)，專門規(guī)定空間利用權(quán)制度。其發(fā)表的《物權(quán)法草案建議稿》在“用益物權(quán)”一章中單列“空間利用權(quán)”一節(jié)，其間不僅規(guī)定了空間利用權(quán)的概念、設(shè)定、期限、費用以及空間利用權(quán)的行使及其限制等，而且還規(guī)定了空間利用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式，包括轉(zhuǎn)讓、抵押和出租等。但是，以梁慧星為代表的物權(quán)法課題組則認(rèn)為，空間權(quán)不是物權(quán)法體系中一個新的物權(quán)種類，而是“對在一定空間上所設(shè)定的各種物權(quán)的綜合表述”，因此，其主持的課題組在《中國物權(quán)法草案建設(shè)稿》中，并未將空間權(quán)進(jìn)行專章規(guī)定，而是將其分解為不同的權(quán)利類別，歸入“基地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)、鄰地利用權(quán)”中分別規(guī)定。然而，從前面中可以看到，空間權(quán)的確不是一種單獨的用益物權(quán)，而是對一定空間上所設(shè)定的各種空間權(quán)利類型的抽象概括，或如梁慧星教授所認(rèn)定的那樣，是對一定空間上所設(shè)定的各種物權(quán)的綜合表述。既然如此，在對之進(jìn)行立法時，就沒有必要也不應(yīng)該將其從所依附的各種用益物權(quán)中分割出來，進(jìn)行單獨立法，而是應(yīng)該根據(jù)空間利用目的之不同，將其歸入基于相同目的而使用土地的用益物權(quán)種類中一并規(guī)定。從物權(quán)法草案征求意見稿制定的情況看，這一方案已得到立法部門的采納。

現(xiàn)在的問題是，空間權(quán)雖可以依其設(shè)立目的不同分成多種權(quán)利類型（如空間地上權(quán)、空間永佃權(quán)、空間役權(quán)等），但立法上是否都有必要予以各別設(shè)立？從國外立法例來看，其他國家及地區(qū)一般只就空間地上權(quán)一項予以立法，很少就空間永佃權(quán)和空間役權(quán)進(jìn)行規(guī)定。然而，梁慧星教授在其主持的《建議稿》中，不僅規(guī)定了空間基地使用權(quán)，而且還分別規(guī)定了空間農(nóng)地使用權(quán)和空間鄰地利用權(quán)。[41]筆者認(rèn)為，這一方案應(yīng)予以充分考慮。從各國及地區(qū)立法例情況看，之所以普遍設(shè)立空間地上權(quán)制度，其原因乃在于，平面使用土地存在的問題首先發(fā)端于城市，換句話說，由于人口的增長和土地資源的日趨稀缺，城市建筑業(yè)必然向高層化和立體化，但它首先在傳統(tǒng)的土地利用制度面前碰到了障礙，因此，從現(xiàn)實角度出發(fā)，立法上最有必要在建筑領(lǐng)域首先解決空間利用權(quán)問題。這樣，以在他人土地的上空或地下有建筑物或工作物為目的而設(shè)定的空間地上權(quán)制度應(yīng)運而生。由此可見，空間權(quán)諸項權(quán)利中，以空間地上權(quán)的建立最為必要。相反，空間地上權(quán)在實踐運用中也最具廣泛性。這正是各國及地區(qū)普遍設(shè)立空間地上權(quán)制度的重要原因。我國的情況與此大抵相同，因此，立法上應(yīng)當(dāng)借鑒其他國家的經(jīng)驗，首先建立空間地上權(quán)（即“空間基地權(quán)”）制度。除此之外，我國是否應(yīng)當(dāng)建立空間永佃權(quán)和空間役權(quán)（即“空間農(nóng)地權(quán)”和“空間鄰地權(quán)”），則應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。就空間永佃權(quán)而言，國外很少有這方面的立法例及其學(xué)說，其原因不外乎在于，永佃權(quán)，系以種植、牧畜和養(yǎng)殖為目的而永久使用他人土地之權(quán)利，而其所進(jìn)行的種植、牧畜和養(yǎng)殖等活動，一般情況下都嚴(yán)格依附于地表之上而進(jìn)行，很少能夠于離開地表的上空及地下從事上述活動。另一方面，各國在建立空間權(quán)制度之時，立體農(nóng)業(yè)的發(fā)展遠(yuǎn)未達(dá)到發(fā)達(dá)的程度，權(quán)利人由于技術(shù)和成本上的限制，很少有可能于土地的上空或地下從事種植、牧畜或養(yǎng)殖活動。這就使該項制度的設(shè)立缺少了必要的現(xiàn)實基礎(chǔ)，立法上自然沒有必要作出反映。然而，現(xiàn)在的情況已經(jīng)不同了。一方面，農(nóng)用土地尤其是耕地的不斷減少，迫使人類不斷進(jìn)行農(nóng)用土地立體利用的不懈探索；另一方面，技術(shù)的飛速發(fā)展，也為人類立體農(nóng)業(yè)的發(fā)展開辟了無限前景�，F(xiàn)實生活中，在大型水庫和近海的水下一定深度的空間從事網(wǎng)箱養(yǎng)魚已十分常見。[42]這說明，在地表及水面之上或之下一定空間從事一定的農(nóng)業(yè)活動已具有現(xiàn)實可能性，這就為空間農(nóng)地權(quán)的建立提供了現(xiàn)實基礎(chǔ)。因此，在空間權(quán)法律制度建立過程中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國農(nóng)業(yè)土地立體利用的實際情況，增設(shè)空間農(nóng)地權(quán)制度。在這方面，我們既要充分借鑒世界各國及地區(qū)的立法例，又不能完全拘泥于其立法例，而應(yīng)當(dāng)在借鑒各國立法例的基礎(chǔ)上，根據(jù)土地立體利用的趨勢和我國的具體實際，來構(gòu)筑我國的空間權(quán)制度。此外，就空間役權(quán)而言，各國立法予以規(guī)定者則不多。這一方面原因在于，空間役權(quán)存在的方式多彩多姿，相互之間的法律關(guān)系甚為復(fù)雜；另一方面，空間役權(quán)所要解決的法律問題，與地役權(quán)及民法上的相鄰關(guān)系所要解決的法律問題雖不完全相同，但有相當(dāng)多的交叉，其關(guān)系中的相當(dāng)部分，完全可以借用役權(quán)和相鄰關(guān)系的原則來處理。[43]因此，各國立法上予以專門規(guī)定的并不多。我國的情況也大抵如此，權(quán)利人因利用他人一定空間而發(fā)生的權(quán)利限制與擴(kuò)張之關(guān)系，也大都可以借用鄰地權(quán)和相鄰關(guān)系的原則來處理。為避免重復(fù)，我國的物權(quán)法可以考慮不設(shè)空間鄰地權(quán)制度。
[1]溫豐文：《空間權(quán)之法理》，載《法令月刊》1988年第39卷第3期，第7頁。

[2]同注[1]，第7頁。

[3]陳華彬：《土地所有權(quán)之動向》，載梁慧星主編《民商法論叢》第3卷，出版社1995年10月版，第68頁。

[4]同注[1]，第7頁。

[5]史尚寬著：《物權(quán)法論》，政法大學(xué)出版社2000年1月版，第189頁。

[6]同注[1]，第9頁。

[7]同注[5]，第221頁。

[8]陳華彬：《土地所有權(quán)理論發(fā)展之動向》，載梁慧星主編《民商法論叢》第3卷，法律出版社1995年10月版，第96--97頁。

[9]王利明著：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社1998年4月版，第650頁。

[10]同注[9]，第650頁。

[11]同注[1]，第7頁。

[12](日)我妻榮：《民法總則》（講義1），巖波書店，昭和48年版，第202頁。

[13]同注[1]，第7頁。

[14]楊與齡：《論分層地上權(quán)》，載臺灣《法令月刊》第38卷第6期，第4頁。

[15]史尚寬著：《物權(quán)法論》，1957年版，第172頁。

[16]李肇偉著：《民法物權(quán)》，1979年版，第246頁。

[17]楊與齡：《論分層地上權(quán)》，載臺灣《法令月刊》第38卷第6期，第5頁。

[18]梁慧星主編：《中國物權(quán)法》，法律出版社1998年6月版，第591頁。

[19]王利明著：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社1998年4月版，第644頁。

[20]王利明主編：《中國物權(quán)法草案建議稿及其說明》，中國法制出版社，2001年4月版，第409頁。

[21]王衛(wèi)國著：《中國土地權(quán)利研究》，中國政法大學(xué)出版社1997年5月版，第231頁。

[22][23]王利明主編：《中國物權(quán)法草案建議稿及其說明》，中國法制出版社2001年4月版，第410頁。

[24]參見楊與齡：《論分層地上權(quán)》，載臺灣《法令月刊》第38卷第6期，第3頁。

[25]同注[24]，第3頁。

[26]但從物權(quán)法征求意見稿的情況看，并未引入“地上權(quán)”等概念。筆者也不主張直接引入“地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)”等概念，而認(rèn)為應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國土地使用的具體實際，創(chuàng)設(shè)有中國特色的用益權(quán)種類，其名稱應(yīng)為“基地權(quán)、農(nóng)地權(quán)、鄰地權(quán)”。參見拙文：《“土地承包經(jīng)營權(quán)”名稱之存廢：物權(quán)體系創(chuàng)設(shè)中難以回避的重要》。

[27]《空中權(quán)》，(日)建設(shè)省空中權(quán)調(diào)查研究會編著，1985年版，第4頁。

[28]參見陳華彬：《土地所有權(quán)理論發(fā)展之動向》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第3卷，法律出版社1995年10月版，第84頁。

[29]同注[27]，第32頁。

[30][31]同注[27]，第5頁。

[32]孫憲忠著：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年7月版，第231頁。

[33]陳華彬：《土地所有權(quán)理論發(fā)展之動向》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第3卷，法律出版社1995年10月版，第85頁。

[34]同注[33]，第86頁。

[35]實際上，追加的“地下、空中地上權(quán)”條款雖編序為“第269條之二”，但從上看，與“第269條”本身的內(nèi)容不存在關(guān)聯(lián)性，系為一個獨立的條款。

[36]參見楊與齡：《論分層地上權(quán)》，載臺灣《法令月刊》第38卷第6期，第4頁；溫豐文：《空間權(quán)之法理》，載臺灣《法令月刊》第39卷第3期，第9頁。

[37]參見楊與齡：《論分層地上權(quán)》，載臺灣《法令月刊》第38卷第6期，第4頁。

[38]見臺灣“內(nèi)政部”編《地政法令匯編》，第1260頁。

[39]溫豐文：《空間權(quán)之法理》，載臺灣《法令月刊》1988年第39卷第3期，第9頁。

[40]蘇永欽：《區(qū)分地上權(quán)的立法問題》，臺灣《聯(lián)合報》1987年2月5日第2版。

[41]筆者認(rèn)為，梁慧星教授所稱的“基地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)、鄰地使用權(quán)”可分別簡稱為“基地權(quán)、農(nóng)地權(quán)、鄰地權(quán)”。此一方面是為了使名稱更加簡潔，另一方面的原因是，上述權(quán)利都是一種用益物權(quán)，而用益物權(quán)本身都是建立在“土地使用權(quán)”基礎(chǔ)上的，因此，無需在各項權(quán)利名稱中再加入“使用”一詞，為此反而顯得多余。為此，相應(yīng)的，基于相同目的而使用空間的權(quán)利，也可稱之為“空間基地權(quán)、空間農(nóng)地權(quán)、空間鄰地權(quán)”。

[42]梁慧星主編：《中國物權(quán)法草案建議稿：條文、說明、理由與立法例》，出版社2000年3月版，第517—518頁。

[43]王利明著《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社1988年4月版，第650頁。

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