董事的義務(wù)和責(zé)任

董事、監(jiān)事和經(jīng)理是公司治理結(jié)構(gòu)中重要的組成部分。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)對(duì)于公司的經(jīng)營(yíng)者在執(zhí)行經(jīng)營(yíng)公司業(yè)務(wù)方面向公司和公司的投資者負(fù)有何種義務(wù)，違反這種義務(wù)應(yīng)向公司和投資者承擔(dān)何種法律責(zé)任一直存在著許多立法空缺。這種現(xiàn)象的存在無(wú)疑既是對(duì)股東權(quán)利至上的公司法理念的踐踏，又是現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的許多問(wèn)題的源頭。因此，為了更好的貫徹“股東權(quán)至上”的公司法理念，杜絕實(shí)踐中出現(xiàn)的種種問(wèn)題，從理論上探討一下董事的責(zé)任和義務(wù)無(wú)疑是必要的。

　　需要說(shuō)明的是，在談到權(quán)利時(shí)，董事的權(quán)利既包括個(gè)別董事單獨(dú)行使的個(gè)別型權(quán)利，也包括集體董事作為統(tǒng)一體方可行使的整體性權(quán)利，即董事會(huì)的職權(quán)，這種權(quán)利無(wú)法分解給董事個(gè)人分別行使。而董事的義務(wù)和責(zé)任則與之不同，不僅可以而且有必要把義務(wù)和責(zé)任分解到董事個(gè)人身上，這樣才能更好的督促董事善盡職責(zé)。所以，本文主要探討的是董事作為個(gè)人所承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任。

　　因?yàn)閷?duì)于董事的責(zé)任和義務(wù)在很多問(wèn)題上是處于學(xué)理上的探討，所以比較多地借鑒了外國(guó)立法例和學(xué)說(shuō)，并以此和我國(guó)的公司法相比較對(duì)照。

　　一、董事義務(wù)的理論基礎(chǔ)

　　英美法和大陸法關(guān)于董事的義務(wù)具有不同的理論基礎(chǔ)，具體而言，董事義務(wù)來(lái)源于下列立法例：

　　（一）英美法系立法例

　　1、信托說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，董事是公司財(cái)產(chǎn)的受托人（trustee），董事義務(wù)的本質(zhì)以此為據(jù)而獲得說(shuō)明。信托說(shuō)源于英國(guó)早期的合股公司（jointstockcompany），是依據(jù)衡平法上的信托方式而設(shè)立的。根據(jù)信托原理，董事是公司財(cái)產(chǎn)的受托人，而公司股東則既是公司財(cái)產(chǎn)的委托人又是公司財(cái)產(chǎn)的受益人，而公司本身的獨(dú)立法律地位并不明確。這時(shí)公司董事作為受托人團(tuán)體對(duì)公司財(cái)產(chǎn)享有法律上的所有權(quán)（legalownership），并且負(fù)有相應(yīng)的受托人義務(wù)。后來(lái)由于頒布了公司制定法，公司的獨(dú)立法律人格得以確立，公司財(cái)產(chǎn)歸公司所有而非公司董事和董事會(huì)所有，公司董事作為公司財(cái)產(chǎn)的管理人，其職責(zé)是積極地運(yùn)用財(cái)產(chǎn)謀求利潤(rùn)而非像信托關(guān)系中的受托人那樣限于消極的保管受托財(cái)產(chǎn)之完整，因此，這時(shí)判例法上把公司董事稱為受托人，主要是指董事對(duì)公司所負(fù)的義務(wù)而言的�？偠�言之，信托理論雖然能夠解釋董事與一般受托人共同負(fù)擔(dān)的信任義務(wù)（fiduciaryduty）或忠實(shí)義務(wù)（dutyofloyalty），但是不能解釋董事所負(fù)擔(dān)的不同于受托人的責(zé)任，也就是說(shuō)，一般受托人負(fù)有的是謹(jǐn)慎地保存和維護(hù)由其管理的財(cái)產(chǎn)，而不得使其蒙受風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)；而董事的義務(wù)則是通過(guò)從事合法的風(fēng)險(xiǎn)性交易實(shí)現(xiàn)公司和股東利益的最大化。

　　2、代理說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，董事作為代理人，與作為本人的公司存在信任關(guān)系，董事的義務(wù)依據(jù)代理人的法理可以獲得說(shuō)明。代理說(shuō)是建立在公司法人擬制說(shuō)基礎(chǔ)上的。既然公司是一個(gè)擬制主體，它本身也就毫無(wú)行為能力可言，公司只能通過(guò)董事會(huì)的行為才能與第三人建立法律關(guān)系，從而取得權(quán)利承擔(dān)義務(wù)，由此董事也就自然地被視為是公司的代理人。由于代理說(shuō)在一定程度上克服了信托說(shuō)的缺陷，但是，該說(shuō)并不能完全解釋董事與公司之間存在的關(guān)系。畢竟，管理公司業(yè)務(wù)的權(quán)利是授予董事會(huì)的，單個(gè)董事只能作為董事會(huì)的成員之一采取集體行動(dòng)，它沒(méi)有獨(dú)立的權(quán)力為公司的利益而行動(dòng)。在他作為董事會(huì)的一個(gè)成員而行動(dòng)時(shí)，他并不是作為代理人的身份而行動(dòng)，而只是作為群體成員之一監(jiān)管公司的活動(dòng)。當(dāng)然，如果個(gè)別董事被任命為公司的代理人，如董事會(huì)授予他明示或默示的權(quán)力，讓其為公司的利益而行動(dòng)時(shí)，該董事無(wú)疑便是公司的代理人，只是毫無(wú)疑問(wèn)的。

　�。ǘ�）大陸法系立法例

　　此種立法例以日本為代表。按照此種學(xué)說(shuō)，董事相當(dāng)于委托代理人，應(yīng)承擔(dān)受任人的義務(wù)�！度毡旧谭ǖ洹返�254條之一第3項(xiàng)規(guī)定，“公司與董事之間的關(guān)系，依照關(guān)于委任的規(guī)定�！币勒瘴�任，也就是委托關(guān)系的法理，作為受托人的董事對(duì)于公司負(fù)有作為善良管理人的注意義務(wù)。應(yīng)當(dāng)注意到的是，委任關(guān)系的基礎(chǔ)是契約，它對(duì)應(yīng)的是董事以及一些高級(jí)管理者與公司間的委任關(guān)系，而不強(qiáng)調(diào)人身信任關(guān)系。也就是說(shuō)，從公司立法和實(shí)踐上講，更關(guān)注于董事和經(jīng)理之受任于公司，而并不強(qiáng)調(diào)董事對(duì)委派他的股東負(fù)責(zé)以及經(jīng)理對(duì)聘任他的董事會(huì)負(fù)責(zé)。

　�。ㄈ�）我國(guó)公司法理論中關(guān)于董事義務(wù)的理論

　　大陸法系和英美法系關(guān)于董事義務(wù)的立法例遵循了不同的理念，但在理論和實(shí)踐上卻各有所長(zhǎng)。我國(guó)《公司法》第59條至第63條規(guī)定了董事、監(jiān)事和經(jīng)理對(duì)于公司所負(fù)的義務(wù)，并于該法第十章設(shè)有追究公司經(jīng)營(yíng)者法律責(zé)任（含民事責(zé)任，行政責(zé)任和刑事責(zé)任）的規(guī)定。我國(guó)公司法雖然對(duì)于董事與公司之間的關(guān)系并未明確規(guī)定，但是《公司法》將董事，監(jiān)事和經(jīng)理的義務(wù)一并規(guī)定，顯然蘊(yùn)含了大陸法的委任原理，因此從立法上來(lái)講傾向于委任說(shuō)。同時(shí)應(yīng)該注意到的是在公司實(shí)踐中，我國(guó)的公司基本接受了董事在對(duì)具體股東負(fù)責(zé)的基礎(chǔ)上從事公司決策，管理的英美法理念和做法，這樣有利于在企業(yè)公司中引入不同利益主體較量基礎(chǔ)上的合作、制約和監(jiān)督，好處是不言而喻的。

　　二、董事的義務(wù)

　�。ㄒ唬┲覍�(shí)義務(wù)

　　董事的忠實(shí)義務(wù)（dutyofloyalty），在英美法系被稱為信任義務(wù)（fiduciaryduty），也有人將其譯為“信托義務(wù)”。英美法系認(rèn)為董事的忠實(shí)義務(wù)，源于作為受信人（fiduciary）的董事與作為受益人（benificiary）的公司之間的信任關(guān)系。在美國(guó)，還有的州認(rèn)為董事不僅對(duì)公司負(fù)有信任義務(wù)，而且對(duì)股東負(fù)有義務(wù)。大陸法系民法一般僅僅規(guī)定受任人對(duì)于委任人負(fù)有善管義務(wù)，而不規(guī)定受任人的忠實(shí)義務(wù)，這是由于此種義務(wù)往往被視為一種道德義務(wù)，而非法律義務(wù)。但是，近年來(lái)，這種現(xiàn)狀有所改變。比如，日本在制定其《商法典》時(shí)，除在第254條規(guī)定董事依《日本民法典》第644條負(fù)善管義務(wù)之外，還借1950年大規(guī)模導(dǎo)入英美法律制度為契機(jī)，在《商法典》中追加董事的忠實(shí)義務(wù)，《日本商法典》第254條之三便是關(guān)于董事的忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定。

　　董事忠實(shí)義務(wù)的本質(zhì)決定了其構(gòu)造本身必然包含著兩項(xiàng)不可或缺的內(nèi)容：一為主觀性的義務(wù)，即董事應(yīng)當(dāng)在強(qiáng)行性法律規(guī)范與公序良俗允許的范圍和程度之內(nèi)，忠誠(chéng)于公司利益，始終以最大的限度實(shí)現(xiàn)和保護(hù)公司利益作為衡量自己執(zhí)行董事職務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，全心全意地為公司利益服務(wù)；二為客觀性義務(wù)，即董事實(shí)施的與公司有關(guān)的行為必須具有公平性，必須符合公司的整體利益，在個(gè)人私利（包括與自己有利害關(guān)系的第三人的利益）與公司利益發(fā)生沖突時(shí)，必須以公司利益為先，不得利用其在公司中的優(yōu)勢(shì)地位為自己或與自己有利害關(guān)系的第三人謀求在常規(guī)交易中不能或很難獲得的利益。

　　董事對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)主要體現(xiàn)于以下三種情況：

　　1、公司進(jìn)行董事?lián)碛袥_突性利益的交易時(shí)的忠實(shí)義務(wù)

　　根據(jù)日本《商法典》第265條第1項(xiàng)之規(guī)定，董事與公司進(jìn)行的利益相反的交易包括兩種，一種為直接交易，即董事接受轉(zhuǎn)讓公司的產(chǎn)品及其他財(cái)產(chǎn)，向公司轉(zhuǎn)讓自己的產(chǎn)品及其他財(cái)產(chǎn)，從公司借款及其他為自己或者第三者與公司進(jìn)行的交易；一

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