關(guān)于約定競業(yè)禁止的規(guī)范問題

前言

　　競業(yè)禁止可分為法定競業(yè)禁止和約定競業(yè)禁止，競業(yè)禁止又可稱為競業(yè)限制。法定競業(yè)禁止就是主體承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)源于法律的直接規(guī)定。約定競業(yè)禁止是指主體承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)源于雙方的約定，屬于契約。我國公司法第61條是關(guān)于法定競業(yè)禁止的規(guī)定：董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)……所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。約定競業(yè)禁止的內(nèi)容也基本上參照法定競業(yè)禁止的內(nèi)容。

　　一、我國約定競業(yè)禁止的立法現(xiàn)狀

　　在我國，目前關(guān)于約定競業(yè)禁止的規(guī)定散見于各個法規(guī)中。例如1996年12月國家勞動部《關(guān)于企業(yè)職工流動中若干問題的通知》對離職后的競業(yè)禁止作了規(guī)定：用人單位可以規(guī)定掌握經(jīng)營信息、秘密的職工在解除勞動契約后的一定期限內(nèi)（不超過3年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位直接或者間接任職，并不得泄露原單位的商業(yè)秘密。用人單位應(yīng)當(dāng)向受到此種就業(yè)限制的雇員支付一定的合理的補(bǔ)償。國家科委1997年7月2日印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》第7條規(guī)定：單位可以在勞動聘用合同、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬協(xié)議或者技術(shù)保密協(xié)議中，與對本單位技術(shù)權(quán)益和經(jīng)濟(jì)利益有重要影響的有關(guān)行政管理人員、科技人員和其他相關(guān)人員協(xié)商，約定競業(yè)限制條款，約定有關(guān)人員在離開單位后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系或者其他利害關(guān)系的其他單位內(nèi)任職，或者自己生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)。凡有這種約定的，單位應(yīng)向有關(guān)人員支付一定數(shù)額的補(bǔ)償費(fèi)。競業(yè)限制的期限最長不得超過三年。競業(yè)限制條款一般應(yīng)當(dāng)包括競業(yè)限制的具體范圍、競業(yè)限制的期限、補(bǔ)償費(fèi)的數(shù)額及支付方法、違約責(zé)任等內(nèi)容。但與競業(yè)限制內(nèi)容相關(guān)的技術(shù)秘密已為公眾所知悉，或者已不能為本單位帶來經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢，不具有實(shí)用性，或負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)的人員有足夠證據(jù)證明該單位未執(zhí)行國家有關(guān)科技人員的政策，受到顯失公平待遇以及本單位違反競業(yè)限制條款，不支付或者無正當(dāng)理由拖欠補(bǔ)償費(fèi)的，競業(yè)限制條款自行終止。單位與有關(guān)人員就競業(yè)限制條款發(fā)生爭議的，任何一方有權(quán)依法向有關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁或向人民法院起訴。

　　國家建材局科技司《關(guān)于國家重點(diǎn)科技攻關(guān)項(xiàng)目成果知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的通知》第5條對于任職期間和離職后的競業(yè)禁止作了如下規(guī)定：承擔(dān)項(xiàng)目（專題）的主要研究人員，在攻關(guān)研究過程中不得調(diào)動到其他單位。離休、退休、停薪留職、辭離或調(diào)離的人員，在離開原單位1年內(nèi)不得從事與攻關(guān)內(nèi)容相關(guān)的技術(shù)工作。

　　地方法規(guī)中，深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)《企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》和珠海市《企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》也規(guī)定了離職后的約定競業(yè)限制，兩條例都規(guī)定企業(yè)可與員工約定該員工在離開該企業(yè)的一定時間內(nèi)，不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品且有競爭關(guān)系的其他企業(yè)任職或自己從事同一產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營的內(nèi)容。兩條例均規(guī)定了競業(yè)限制的補(bǔ)償費(fèi)，規(guī)定企業(yè)違反競業(yè)限制協(xié)議，不支付或無正當(dāng)理由拖欠補(bǔ)償費(fèi)的，競業(yè)限制契約自動終止，企業(yè)依法兼并、分立或終止時，競業(yè)限制協(xié)議由變更后的當(dāng)事人承擔(dān)或分別承擔(dān)。

　　由上可見，我國在約定競業(yè)禁止方面的規(guī)定主要集中在對利用技術(shù)秘密從事競業(yè)行為規(guī)范方面，對于商業(yè)秘密中另一方即經(jīng)營信息沒有涉及。其中，科委規(guī)定較為全面，但仍然缺乏可操作性。本文試圖在約定競業(yè)禁止的可操作性的規(guī)范方面作一探討。

　　二、關(guān)于競業(yè)禁止的約定-競業(yè)禁止契約

　　競業(yè)禁止契約不能單獨(dú)存在，必須依附于另一個有效的契約之下，例如勞動契約或者保密契約，如果在沒有任何關(guān)系的兩個主體間約定競業(yè)禁止是很可笑的。競業(yè)禁止契約與保密契約同是企業(yè)為了保證其營業(yè)上的利益和競爭優(yōu)勢，保證現(xiàn)雇員對雇主的忠誠，對前雇員的就業(yè)自由予以一定的限制。但是簽訂離職后的競業(yè)禁止契約較容易被法院宣告為無效，所以簽訂保密契約在司法上的勝算更大一些。

　�。ㄒ唬└倶I(yè)禁止契約的訂立

　　根據(jù)契約的一般理論，契約在具備下列條件的時候才能產(chǎn)生預(yù)期的法律效力：當(dāng)事人合格、意思表示一致、內(nèi)容合法、形式合法。

　　競業(yè)禁止契約的當(dāng)事人一般是雇主與雇員，雇員應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力；雇主和雇員雙方對契約內(nèi)容意思表示一致；契約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定；應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立。

　　此外，如果一份競業(yè)禁止契約能夠發(fā)生預(yù)期的法律效力，那么雇主必須與雇員有某種協(xié)議（例如前面提到的勞動契約和保密契約），該協(xié)議給予了雇員某些有價值的東西，通常是商業(yè)秘密，機(jī)密信息或者其他私人所有的信息，并且該雇員同意不披露該信息。那么，對于因?yàn)樵趧趧悠跫s中約定的競業(yè)禁止條款發(fā)生的糾紛是否屬于勞動契約糾紛，這在我國法律的框架下涉及到管轄權(quán)的問題，因?yàn)楦倶I(yè)禁止往往涉及到（前）雇員使用了（前）雇主的商業(yè)秘密從事了競業(yè)的業(yè)務(wù)。對于這種情況，筆者傾向于認(rèn)為，競業(yè)禁止條款獨(dú)立于但又絕對依附于勞動契約，應(yīng)當(dāng)尊重現(xiàn)有的法律安排，由仲裁部門先行對此進(jìn)行仲裁。如果是在單獨(dú)協(xié)議（保密協(xié)議）中約定了競業(yè)禁止，發(fā)生糾紛不應(yīng)當(dāng)先經(jīng)仲裁，因?yàn)楦鶕?jù)《勞動法》16條的規(guī)定：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議；《企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例》第二條規(guī)定了勞動爭議的范圍[1]，在雇員與雇主之間的勞動關(guān)系確立后再訂立的保密協(xié)議不屬于勞動契約的范疇，因此發(fā)生的競業(yè)禁止糾紛也不適用勞動爭議處理的程序，應(yīng)當(dāng)直接向法院起訴。這與國家科委規(guī)定是一致的。

　�。ǘ�）競業(yè)禁止契約的內(nèi)容問題

　　一般來說一份正確書寫的并且有效力的競業(yè)禁止契約包括以下詞句：限制契約適用的區(qū)域，限制契約生效的期間，寫明禁止活動的范圍。法院對于過度限制了雇員的合理的就業(yè)自由會傾向于認(rèn)定該契約無效。弗吉尼亞對于如何判斷競業(yè)禁止條款有個“三步法”：1、從雇主的角度，限制條款對于保護(hù)雇主的某些合法利益是否必要？2、從雇員的角度，該限制是否過于苛刻，影響雇員的生存？3、從合理的公共利益的角度，該限制是否合理？[2]

　　我國對約定競業(yè)禁止沒有詳細(xì)的規(guī)定，但筆者認(rèn)為，在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)具體掌握以下幾個尺度：

　　1、禁止的對象：雇主不能與任何雇員約定競業(yè)禁止條款。如果該雇員不可能在其工作中接觸任何機(jī)密信息、商業(yè)秘密等對于雇主及其競爭者有價值的信息，即使簽訂了競業(yè)禁止契約也應(yīng)當(dāng)無效。例如通訊公司的廚師、保安、清潔人員，如果這些人接觸了這些信息，從事了競業(yè)的活動，由此產(chǎn)生的后果也應(yīng)該由公司來承擔(dān)，因?yàn)樗�自己沒有積極主動地維護(hù)自己的技術(shù)和經(jīng)營信息，也可以推斷為這些信息對公司沒什么價值。禁止的對象應(yīng)當(dāng)限定在那些在任職期間能夠接觸到對雇主和競爭對手有價值的商業(yè)秘密的雇員，主要是對本單位技術(shù)權(quán)益和經(jīng)濟(jì)利益有重要影響的有關(guān)行政管理人員、科技人員和其他相關(guān)人員。

　　2、禁止的活動。我國的法律法規(guī)上僅簡單地規(guī)定：不得從事與原單位相競爭的同類業(yè)務(wù)。公司法61條規(guī)定，“自營”“為他人經(jīng)營”，可以理解為董事、經(jīng)理不得直接經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。如果董事、經(jīng)理投資于與其所

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