論我國公司設立登記與營業(yè)執(zhí)照的二元沖突及其解決-公司營業(yè)執(zhí)

摘要：在我國，公司營業(yè)執(zhí)照的法律地位特別突出，這在外國是沒有的現(xiàn)象。我國工商行政管理機關對公司頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照主要是便于對公司進行行政管理，從而人為地造成了市場的混亂，使營業(yè)執(zhí)照的應有功能不能得以發(fā)揮。其實，設立登記足以可以使營業(yè)執(zhí)照的應有功能發(fā)揮得更好，尤其是在現(xiàn)代計算機網(wǎng)絡高度發(fā)達的社會更有利于發(fā)揮設立登記的功能。通過分析，本文擬提出對我國公司營業(yè)執(zhí)照和設立登記制度進行完善的建議。

　　關鍵字：公司，設立登記，營業(yè)執(zhí)照

　　一、問題的提出

　　我國《企業(yè)法人登記管理條例》第16條規(guī)定：“申請企業(yè)法人開業(yè)登記的單位，經(jīng)登記主管機關核準登記注冊，領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，企業(yè)即告成立，企業(yè)法人憑據(jù)《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》可以刻制公章、開立銀行帳戶、簽定合同，進行營業(yè)活動�！薄豆�司法》第27條、第95條規(guī)定：公司登記機關對符合本法規(guī)定條件的，予以登記，發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照；……，公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為有限責任公司和股份有限公司成立日期�！豆�司登記管理條理》第22條規(guī)定：“經(jīng)公司登記機關核準登記并發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，公司即告成立。公司憑登記機關核發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》刻制公章，開立銀行帳戶，申請納稅登記�！睆囊陨弦�(guī)定可以看出，我國把營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)作為公司成立的標志和開始營業(yè)的依據(jù)，而把設立登記作為公司成立即營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)的前置輔助程序。所以“營業(yè)執(zhí)照既是確立企業(yè)法律地位的合法依據(jù)，也是企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的合法證件和憑據(jù)，企業(yè)只有在企業(yè)執(zhí)照核準的范圍內從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，才能受法律保護。”2從而使“營業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)被賦予了雙重功能：注冊企業(yè)主體資格的取得和營業(yè)資格的取得�！�3結果是使公司設立登記的法律地位被弱化，而公司營業(yè)執(zhí)照的法律地位被神化，并在實踐中形成了公司設立登記與公司營業(yè)執(zhí)照的二元沖突現(xiàn)象4.這使我們不禁會問：公司營業(yè)執(zhí)照的功能真的如此強大嗎？公司設立登記與公司營業(yè)執(zhí)照的法律地位究竟如何？

　　二、公司設立登記與公司營業(yè)執(zhí)照法律地位的比較法上的考察

　�。�1）日本。日本《商法》第188條第1款規(guī)定：“發(fā)起人在公司設立時認購發(fā)行的全部股份的，須于第173條或者第173條之2的程序結束之日起的2周內；發(fā)起人在公司設立時未認購發(fā)行的全部股份的，于創(chuàng)立股東大會結束之日，或者第185條或者前條第4款的程序結束之日起的2周內進行股份有限公司的登記。”5日本《有限公司法》第13條第1款規(guī)定：“有限公司的設立登記，須有第12條股款的繳納或者現(xiàn)物給付之日起或者前2條的程序結束之日起的2周內進行�！�6但在日本《商法》和《有限公司法》中只字未提公司營業(yè)執(zhí)照，公司經(jīng)過設立登記得以正式成立，取得法人資格。經(jīng)登記成立的公司，受到法律的保護。但“日本商法典第57條并未規(guī)定公司設立后的公告程序，與該法典第12所規(guī)定的一般的商業(yè)登記的程序在公告后才最后完成顯然不同”，因為“日本在實務中通常無須公告，一般的理解也是一經(jīng)登記完成就視為進行了公告”。7

　　（2）德國。德國《股份法》第39條規(guī)定：“（1）在公司登記時應注明公司的商號和住所、經(jīng)營對象、股本的數(shù)額、確認章程的日期和懂事會的成員。此外，應登記董事會的成員應享有何種代表權。（2）章程包含關于公司存續(xù)期間或關于授權資本的條款的，也應對此種條款進行登記�！钡�41條第1款規(guī)定：“在進行商業(yè)登記前，股份有限公司不作為股份有限公司而存在。在公司登記以前以公司的名義行為的人，負個人責任；數(shù)人行為的，其作為連帶債務人負責任。”同時，德國《有限責任公司法》第10條也規(guī)定：“（1）在進行商業(yè)登記時，應注明公司的商號、住所、營業(yè)對象、股本數(shù)額、公司合同的訂立日期以及懂事的人選。此外，應登記懂事享有何種代表權。（2）公司合同包含對公司存續(xù)期間的規(guī)定的，此項規(guī)定也應登記。（3）在公布登記公告時，除登記的內容外，應列入依第5條第4項第1款所進行的確定，并在公司合同包含對發(fā)布公司公告的方式的特別規(guī)定時，也應列入此種規(guī)定。”第11條第1項規(guī)定：“有限責任公司在登入公司住所地的商業(yè)登記簿之前，不作為此種公司存在�！�8由此可見，在德國的公司法中沒有有關公司營業(yè)執(zhí)照的規(guī)定，如果登記法院對登記申請審查后，確認商事登記所必須的所有前提條件都已經(jīng)具備，登記法院則可以將登記的事項在商事登記簿上予以登記，即認為商事登記已經(jīng)履行，同時，法院必須將登記事項予以公布，以實現(xiàn)公示效力。9

　�。�3）美國。美國的公司設立程序簡便快捷。雖然各州的公司設立程序會有一些細微的差別，但美國《示范公司法》中規(guī)定了一些公司設立的普遍程序。10《示范公司法》第2.03條規(guī)定：“（a）除非公司章程中說明了遲延生效日期，否則公司組織章程歸檔之日公司便開始存在了。（b）州務長官把公司組織章程歸檔這一事實是一個確定性的證據(jù)，證明公司發(fā)起人在公司組成之前已滿足了所有的條件非州通過某一程序取消或撤除公司的這一組成或者是不得不解散這一公司。”11美國《統(tǒng)一有限責任公司法》第206條（a）款規(guī)定：“組織章程或任何根據(jù)本法授權申報的其他歸檔記錄必須使用（州務秘書）許可的媒介，必須提交（州務秘書）辦事處。除非（州務秘書）認定一項記錄不符合本法關于申報要求的形式，如果所有申報的費用已經(jīng)支付，（州務秘書）應當將申報的記錄歸檔，……�！钡�208條（a）款規(guī)定：“一個人可以要求（州務秘書）提供一份有限責任公司的成立證書或者一份非本州有限責任公司的授權證書�！�12即有限責任公司的成立只需州務秘書把記錄歸檔即可，不需其他證明，但公司可以請求州務秘書出具有限責任公司成立證明。13所以，股份有限公司從組織章程在政府歸檔之日正式開始存在。但有一些州，股份公司是從州務秘書或其他部門簽發(fā)設立證書之日開始存在。14

　�。�4）英國。英國1948年《公司法》和1985年《公司法》都對設立證書（certificateofincorporation）和營業(yè)執(zhí)照（tradingcertificate）作了規(guī)定，而1989年《公司法》對此沒作修改�！皬墓�司的設立證書上載明的日期起，公司開始作為一個法人實體而存在，并且可以立即行使設立的公司的各種功能�！比绻�是一個封閉公司（privatecompany），則它可以從存在之日起開始營業(yè)；如果設立是就是一個公眾公司（publiccompany），則必須取得營業(yè)執(zhí)照（tradingcertificate）才能開始營業(yè)。15“設立證書不僅是公司的誕生證書，證明一個法人的設立的事實；而且還是一個公司在遵守適當?shù)摹�產(chǎn)前’（ante-natal）程序后正當出生的最終證據(jù)”，“設立證書也是一個公司被授權注冊的最終證據(jù)”。如果條件滿足，登記機關必須發(fā)給設立證書，否則法院可以強制命令頒發(fā)。16但“在實踐中營業(yè)執(zhí)照（tradingcertificate）不經(jīng)常被遇到。這是因為公眾公司經(jīng)常在開始時作為一個封閉公司而設立，然后當它們的懂事把他們的股份賣給公眾或它們的控制股份的持有者希望出賣一部分股份給公眾時被轉變?yōu)楣�眾公司。作為封閉公司，它們從成立時起就能開始營業(yè)，并且，當它們以后

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