究竟什么商標構(gòu)成“相同”商標？

我國法律上的“相同商標”，是指與享有商標專用權(quán)的商標相比較而在視覺上基本無差別的商標。然而《人民法院報》2003年6月9日發(fā)表的《如何把握“相同”商標的含義》（下稱“如文”），為我們提出了一個有趣的命題：商標的“相同”可以解為商標的“基本相同”。該命題本身似乎無可非議，但命題的形成是值得考量的。

　　“如文”提出的這個命題，源于我國《刑法》第213條規(guī)定之“假冒注冊商標罪”，即“未經(jīng)注冊商標所有人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”。“如文”以為，合理界定刑法第213條中所講的“相同”商標的含義，應該從注冊商標的功能作用、以及《刑法》設(shè)立假冒注冊商標罪的基本目的去解釋。我國《刑法》設(shè)置假冒注冊商標罪的目的，在于有限度地懲治嚴重侵犯注冊商標專用權(quán)的行為，故近似的商標不在其列；但為保護商標專用權(quán)和消費者的合法權(quán)益，刑法所講的“相同”商標，顯然不能以兩個商標在讀音、外形、含義等方面完全相同的商標為限。故《刑法》所規(guī)定之“相同”商標應當解釋為基本相同的商標。這個命題的提出是否意味著相同的法律概念，在不同的法律中具有不同的含義？

　　我國《刑法》所規(guī)定的假冒注冊商標罪，在涉及假冒注冊商標的客觀事實時，即行為人在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標，究竟應當按照我國《商標法》來理解“與注冊商標相同的”商標，還是要依照《刑法》處罰違法行為的需要來理解？“如文”以我國《刑法》懲治假冒注冊商標行為的目的為基礎(chǔ)所提出的以上命題，是否是在我國《商標法》所規(guī)定的商標相同或者近似的判斷基準之外提出了商標“基本相同”的新范疇？若“如文”將與注冊商標基本相同的商標侵權(quán)行為（相對于與注冊商標完全相同而言），作為一個新的商標侵權(quán)行為類別對待，則明顯超出我國《商標法》的規(guī)定。依照我國《商標法》和《商標法實施條例》的規(guī)定，商標侵權(quán)行為僅有兩種形式：使用與注冊商標相同的商標之侵權(quán)行為和使用與注冊商標近似的商標之侵權(quán)行為，并不存在使用與注冊商標“基本相同”的商標之侵權(quán)行為。“如文”若沒有將與注冊商標“基本相同”的商標侵權(quán)行為和與注冊商標相同的商標侵權(quán)行為并列的意思，則其將商標的“相同”解為商標的“基本相同”，與我國司法實務對使用與注冊商標相同的商標的侵權(quán)行為的觀念相同，何以要借助于《刑法》的目的和保護消費者利益的目的，對《刑法》第213條規(guī)定之商標相同作出解釋呢？

　　本人以為，《刑法》所稱假冒注冊商標罪，客觀上應當以行為人有《商標法》所禁止的使用與注冊商標相同的商標之侵權(quán)行為為基礎(chǔ)。在這個意義上，刑法所稱“未經(jīng)注冊商標所有人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”，應當與《商標法》第52條作相同的理解，即“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品……上使用與其注冊商標相同……的商標的”，構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)�！跋嗤�商標指文字、圖形或文字與圖形之組合完全相同或在視覺上難以區(qū)分的商標�！保▏�家工商行政管理局商標評審委員會：《商標評審指南》，工商出版社1996年版，第26頁）最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定：“商標法第五十二條第（一）項規(guī)定的商標相同，是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。”在我國商標法上，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用的商標，若與其注冊商標“在視覺上基本無差別”，即構(gòu)成與注冊商標相同。顯然，我國《商標法》所稱“與其注冊商標相同”的商標，并不以“與注冊商標完全相同的商標”為限，包括不完全相同但視覺上與注冊商標“基本無差別”的商標。

　　在解釋《刑法》所使用的語言或者制度時，我們是否還應當考慮這樣一個命題：在一個侵害財產(chǎn)的案件中，刑法與民法的適用是有觀念上的聯(lián)系的；因為刑法所保障的財產(chǎn)安全和經(jīng)濟秩序，正是民法所確認和保障的財產(chǎn)安全和經(jīng)濟秩序；一個財產(chǎn)犯罪的客體即刑法所保護的財產(chǎn)關(guān)系的性質(zhì)與內(nèi)容，應當以民法作為確認依據(jù)。如果依據(jù)刑法對某種財產(chǎn)關(guān)系的認定與依據(jù)民法對該財產(chǎn)關(guān)系的認定并不相同，很難說這個刑法就是現(xiàn)實的刑法；所以，刑庭的法官在審理財產(chǎn)犯罪案件中，可以不去適用民法，不去確定行為人的民事責任，但卻不能離開民法的觀念去考慮案情。（陳甦：《占有的事實判斷與行為的性質(zhì)認定》人民法院報，2003年6月1日）若我們以《商標法》所確認的觀念或制度，來考量或者判斷《刑法》上所規(guī)定的假冒注冊商標罪的犯罪行為，也許不會單獨提出“如文”所提出的命題。因為“如文”提出的命題，屬于我國《商標法》所規(guī)定的使用與“注冊商標相同”的商標的應有之義。

　　行為人所使用的商標，與注冊商標相比，所有的特征均無差異，屬于《刑法》第213條所稱“相同的商標”。但需要解決的問題是，與注冊商標“在視覺上基本無差別”的商標，應當如何為斷？依照最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條的規(guī)定，人民法院認定商標相同應按照以下原則進行：（1）以相關(guān)公眾的一般注意力為標準；（2）對商標的整體比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行。我們知道，與注冊商標相同的商標不同于與注冊商標近似的商標。兩個比對商標在視覺上基本無差別，應當以比對對象隔離狀態(tài)下能夠產(chǎn)生的“視覺上基本無差別”為限；視覺上基本無差別的商標，應當以相關(guān)公眾就比對商標隔離狀態(tài)下進行整體對比形成的“認知”為基礎(chǔ)。凡相關(guān)公眾不能就比對商標的整體在隔離狀態(tài)下產(chǎn)生“視覺上基本無差別”的效果，比對商標充其量構(gòu)成近似商標。故行為人使用的商標，不論是文字商標還是組合商標，若其主要部分與注冊商標完全相同或者視覺上基本無差異，但因有商標次要部分的存在或者使用的文字差異，使得比對商標在整體上存在差異，不構(gòu)成與注冊商標相同的商標，僅能構(gòu)成與注冊商標近似的商標。

　　“如文”提出的判斷相同商標的方法，沒有區(qū)別相同商標與近似商標的判斷方法，也存在失當。相同商標與近似商標之間存在本質(zhì)的差別。特別是在刑法上，未經(jīng)許可使用與注冊商標相同的商標，將構(gòu)成假冒注冊商標罪；未經(jīng)許可使用與注冊商標近似的商標，不受刑法追究。所以，相同商標與近似商標的判斷基準應當有嚴格的分界，實際上此觀念決定著假冒注冊商標“罪”與“非罪”的分界。正是在這個意義上，消費者對兩個比對商標的“相同”或者“近似”的主觀認知，成為我國《刑法》判斷行為人假冒注冊商標的“罪”與“非罪”的標準�！叭缥摹闭J為，“以普通消費者的一般注意力作為評判的主觀標準，采取整體比較與商標顯著部分比較相結(jié)合的方法綜合判斷，如果普通消費者（不是專業(yè)人士或者該商品領(lǐng)域的行業(yè)人員）認為兩個商標相比較，文字、圖形或者文字與圖形的結(jié)合沒有區(qū)別或者視覺上沒有差別，這兩個商標就是‘相同’商標。”上述文字若作為判斷兩個商標的近似與否，應當不存在問題；但兩個商標的顯著部分的比較，在商標實務上是判斷近似商標的方法，何以能夠用于判斷行為人使用的商標是否與注冊商標相同（在視覺上基本無差別）？若將判斷相同商標和近似商標的方法不加區(qū)別，在實踐中將會造成“罪”與“非罪”界限的模糊。另外，兩個文字商標的字、詞或字母的排列基本相同，若有其組成部分的字、詞或字母在音、形、

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