“適當(dāng)論”：國際合同法律適用理論的歸結(jié)與揚棄

一、國際合同適用的復(fù)雜性

根據(jù)國際私法原理，所謂“國際合同”，是指由于某種跨國因素的存在而涉及不同國家的立法管轄權(quán)或不同國家之間法律的選擇的合同。②“跨國因素”和“法律選擇”兩種情況并存是我們確定國際合同的依據(jù)，兩者缺一不可。但前者是前提，后者是關(guān)鍵�？鐕�因素把一項合同與兩個或兩個以上的國家聯(lián)系起來，因而使得該合同具有了國際性，可能產(chǎn)生法律選擇問題。但是，有了跨國因素，卻未必當(dāng)然涉及有關(guān)國家的立法管轄權(quán)，未必當(dāng)然發(fā)生法律選擇問題，因而該合同也并非當(dāng)然屬于國際合同。③

國際合同的法律適用是一個非常復(fù)雜的問題。這種復(fù)雜性的產(chǎn)生主要是由于：其一，合同中的跨國因素是錯綜繁復(fù)的，以致于人們不容易判斷何種因素對于確定合同的法律適用有著更重要的意義；其二，合同的種類和性質(zhì)千差萬別，合同所包含的問題多種多樣，因而就存在著對不同的合同與合同的不同問題是適用相同的法律還是適用不同的法律的問題，這就是所謂“同一論”和“分割論”之爭；其三，合同是當(dāng)事人之間協(xié)商一致的產(chǎn)物，因而在合同的法律適用問題上，是否允許和在多大的范圍與程度上允許當(dāng)事人根據(jù)自己的意志來決定，這就是所謂“主觀論”和“客觀論”之爭；其四，在合同法律適用問題的現(xiàn)階段上，沖突法制度和實體法制度并存，國內(nèi)法規(guī)范和國際法規(guī)范同在，它們之間相互聯(lián)系、相互制約，從而使合同的法律適用問題更趨復(fù)雜；其五，技術(shù)的飛速進(jìn)步和國際貿(mào)易關(guān)系的迅猛發(fā)展以及人們思想觀念的不斷更新，必然在合同領(lǐng)域得到反映，因而使合同的、形式、種類和所涉及的問題等等都會發(fā)生相應(yīng)的變化，呈現(xiàn)出新的狀態(tài)，這些都必然要求對法律適用問題提出新的或者適當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法。凡此種種，使得國際合同的法律適用問題成為國際私法領(lǐng)域最復(fù)雜、最混亂的問題，受到古今中外國際私法專業(yè)人士的普遍重視。
二、國際合同法律適用的之爭

如何解決國際合同的法律適用問題，一直是國際私法領(lǐng)域中存在嚴(yán)重爭論的問題。到為止，已經(jīng)形成了一些有代表性的主張。在此，我們有必要對其加以和評述。
（一）關(guān)于合同法律適用的“同一論”和“分割論”

“同一論”和“分割論”之間的分歧主要表現(xiàn)在兩個方面：一是對同一項合同的各個方面的問題，“同一論”主張應(yīng)該適用同一法律加以調(diào)整，因為合同是一個整體；“分割論”則主張應(yīng)分別適用不同的法律，因為合同的不同問題有著不同的特性。二是對不同種類或不同性質(zhì)的合同，“同一論”主張確定相同的單一的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，“分割論”則主張采用不同的法律適用標(biāo)準(zhǔn)。

“同一論”和“分割論”之爭由來已久。早在法則區(qū)別說，巴托魯斯就主張對合同的不同問題適用不同的法律，如對合同的形式及實質(zhì)有效性，適用締約地法；對當(dāng)事人的能力適用當(dāng)事人住所地法（即當(dāng)事人原屬城邦的法則）；等等。后來，許多國家的理論和實踐都接受了這種分割的，只是其具體的做法存在著差異。1875年，美國最高法院法官Hunt在Scudder
v.Union National Bank of
Chicago一案中認(rèn)為，合同的訂立、解釋和效力問題受締約地法支配，合同的履行受履行地法支配。此后，分割法便成為美國判例中的一種重要方法，并被美國法學(xué)會編纂的兩次（1934年和1971年）《沖突法重述》所采納。在德國，學(xué)者們提出了其他一些分割方法。如薩維尼認(rèn)為，合同債務(wù)既以履行地為其本座，那么，在雙務(wù)合同中，每一方當(dāng)事人的履約義務(wù)就應(yīng)分別適用其各自的住所地法；還有的德國學(xué)者認(rèn)為，適用于合同的，除合同準(zhǔn)據(jù)法外，還有一種“輔助準(zhǔn)據(jù)法”，其適用范圍包括交易的日期、時間及用于支付的貨幣種類和使用的度量衡等履行細(xì)節(jié)，因為這類問題與其依合同準(zhǔn)據(jù)法，不如依履行地法更為方便明確。在英國，莫里斯在論及“合同適當(dāng)法”（proper
law of the
contract）的適用范圍的時候指出，雖然適當(dāng)法總是具有現(xiàn)實意義，但也有必要有合同的形式效力、當(dāng)事人訂約能力、合同的非法性等問題上考慮其他法律。④這意味著莫里斯也是贊成分割的方法的。不過，英國人對待分割法的態(tài)度是十分審慎的，他們認(rèn)為，法院沒有充足的理由不會輕易地分割合同，只有在情況“不同尋�！被颉安坏貌蝗绱恕睍r，才會這樣做。雙務(wù)合同中雙方當(dāng)事人的義務(wù)原則上受同一法律支配，只有在當(dāng)事人有明確的意思表達(dá)時，才可以分別適用法律。⑤1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》對合同的法律適用也采取分割的方法作出了詳細(xì)具體的規(guī)定，它對當(dāng)事人的締約能力、合同的實質(zhì)內(nèi)容、合同的訂立以及代理合同等分別確定應(yīng)適用的法律。至于不同種類和不同性質(zhì)的合同，也已經(jīng)有越來越多的國家在立法中加以區(qū)別，采用不同的沖突規(guī)范來確定其準(zhǔn)據(jù)法。尤其是隨著國家對國際經(jīng)濟活動的干預(yù)不斷加強以及合同種類和性質(zhì)愈益呈現(xiàn)出復(fù)雜的情況，那種對一切合同都采用一個沖突規(guī)范的做法越來越受到強烈的沖擊。

但是，也有學(xué)者認(rèn)為，一項合同無論從經(jīng)濟意義還是從法律意義來看都應(yīng)是一個整體，因而其成立、履行、解釋和解除等都應(yīng)受一項法律支配。從當(dāng)事人的主觀愿望來講，他們也不可能期望把一項合同分割為若干方面，分別適用不同的法律。雖然每一個當(dāng)事人都希望適用自己的法律，但當(dāng)事人的期望應(yīng)是針對整個合同而言的，并非僅僅針對自己的義務(wù)。所以，適用于合同的準(zhǔn)據(jù)法只能有一個。如前所述，英國學(xué)者雖然并不否認(rèn)對合同可以進(jìn)行分割，但是在原則上，他們是主張“同一論”的。戴西和莫里斯明確指出：“同一法律適用于合同的所有方面”，“同一法律適用于合同的所有義務(wù)”。⑥戚希爾和諾斯也說：“……法院沒有恰當(dāng)?shù)睦碛刹粫�輕易地把一項合同分割。可以這樣說，在所有的案件中，都存在一個通常支配有關(guān)債的成立和實質(zhì)的大多數(shù)問題的主要法律制度。”⑦在他們看來，這樣可以保證合同關(guān)系的確定性。不過，值得注意的是，英國學(xué)者在主張“同一論”的時候，主要是針對合同的成立與內(nèi)容、合同的解釋與效力、合同的消滅等這樣一些實質(zhì)性問題，而對當(dāng)事人的締約能力、合同的形式等問題，則主張適用其他法律。⑧這與前述莫里斯的主張是一致的。對于不同種類和不同性質(zhì)的合同，也有人主張適用同樣的沖突規(guī)則，因為不論什么合同都是當(dāng)事人之間的一種合意，是當(dāng)事人共同意志的產(chǎn)物。

應(yīng)該說，“同一論”和“分割論”都有其存在的客觀依據(jù)。從合同本身來看，它既是一個整體，也可以被分割為不同方面。例如，合同至少可以分割為與合同訂立有關(guān)的問題和與合同效力有關(guān)的問題兩大方面，這兩大方面又可以平行分割為若干問題，如締約人的能力、合同形式、合同成立的時間和地點、合同的內(nèi)容和效力等等。然而，這些問題又都是構(gòu)成合同這個統(tǒng)一體的各個要素，對于合同來說，它們?nèi)币徊豢伞Ｋ�以，“同一論”和“分割論”都是以合同本身的這種特殊性為基礎(chǔ)的。另一方面，“同一論”和“分割論”的分歧也有其認(rèn)識論上的原因，即對合同法律適用的廣義和狹義兩種不同的理解。廣義的理解包括合同的訂立和合同的內(nèi)容及效力的法律適用，兩者一般采用不同的規(guī)則；狹義的理解僅指合同內(nèi)容及效力的法律適用，如果作廣義的理解，則一般是分割的；如果作狹義的理解，則一般是同一的。⑨前述英國學(xué)者的主張之所以使人感到猶疑不定，在很大程度上是因為他們通常是在狹義上理解和討論合同的法律適用問題，因而堅持“同一論”，并為此提出了“合同適當(dāng)法理論”，然而，他們又不能不顧及合同其他方面的法律適用問題，因而也不反對“分割論”。其實，“同一論”和“分割論”各有長短�！胺指钫摗狈从沉撕贤�關(guān)系的各個方面和諸要素間相對獨立又特點各異的復(fù)雜情況，注意了不同種類和不同性質(zhì)的合同之間的差異，因而有助于妥當(dāng)?shù)卣{(diào)整具體的合同關(guān)系和處理具體的合同問題，有助于合理地解決合同糾紛。但是，對合同的分割必須適度，即只應(yīng)對那些易于區(qū)分且可以區(qū)分的合同方面和合同種類加以分割，而對那些聯(lián)系緊密且不宜區(qū)分的合同問題和合同種類則不應(yīng)加以分割；并且，在根據(jù)意思自治進(jìn)行分割的場合，當(dāng)事人必須出于善意，不得以此來規(guī)避與合同或合同的某些方面有著最密切聯(lián)系的法律的強制性規(guī)定。否則，便可能破壞合同法律適用的穩(wěn)定性和合理性�！巴�一論”則力圖使合同處于一種穩(wěn)定統(tǒng)一的法律狀態(tài)，它符合國際經(jīng)濟生活所要求的快速和簡捷。但是，“同一論”忽略了合同關(guān)系的復(fù)雜性和合同種類的多樣性，因而對合同關(guān)系的調(diào)整缺乏針對性，往往不利于合同糾紛的妥當(dāng)解決和當(dāng)事人權(quán)益的有效維護(hù)。因此，對待“同一論”和“分割論”應(yīng)采取辯證的態(tài)度，取其所長，避其所短，加以綜合運用。事實上，晚近有關(guān)合同法律適用的國內(nèi)立法和國際條約大都是采取這種做法，而以英國最為典型，其模式一般為，對合同的基本問題適用當(dāng)事人所選擇的法律或與合同有最密切聯(lián)系的法律，對合同的其他問題則另外規(guī)定法律適用原則。
（二）關(guān)于合同法律適用的“客觀論”和“主觀論”

合同法律適用的“客觀論”，是指以某種固定的場所因素作為連結(jié)點來確定合同準(zhǔn)據(jù)法的主張。它最早為巴托魯斯所提倡并首先表現(xiàn)為合同締結(jié)地法。巴氏認(rèn)為，按照合同的性質(zhì)，從合同締結(jié)時發(fā)生的權(quán)利問題應(yīng)依合同締結(jié)地法決定。后來，17世紀(jì)的荷蘭學(xué)者胡伯也持這種主張且進(jìn)而了英國法院的判例，并通過斯托里而影響了美國法院的判例，直到20世紀(jì)前半期，哈佛大學(xué)教授比爾在主持編纂《美國沖突法第一次重述》時仍主張對合同的成立、有效以及由于合同所發(fā)生的權(quán)利義務(wù)，適用合同締結(jié)地法。19世紀(jì)的德國學(xué)者薩維尼則提出了另外一種見解，他認(rèn)為，合同債務(wù)關(guān)系的本座是履行地，因為合同當(dāng)事人的期望集中于債的履行，因此，合同應(yīng)適用其履行地法。這也屬于“客觀論”的主張，它對德國法院有著巨大而深遠(yuǎn)的影響�！睹绹鴽_突法第一次重述》中，關(guān)于履行合同的細(xì)節(jié)，也規(guī)定適用合同履行地法。

合同法律適用的“主觀論”，是指根據(jù)當(dāng)事人雙方的意思來確定合同準(zhǔn)據(jù)法的主張，即所謂“當(dāng)事人意思自治”理論。一般認(rèn)為，這一主張是由16世紀(jì)的法國學(xué)者杜摩林正式提出來的。不過，17世紀(jì)的荷蘭學(xué)者胡伯在闡明合同的形式和內(nèi)容應(yīng)完全受締約地法支配的同時又指出：“但是，合同締結(jié)地不應(yīng)太嚴(yán)格地予以顧及，因為當(dāng)事人雙方如果在締約時意在另一個地方，即應(yīng)以這另一個地方為準(zhǔn)。”因此，也有人認(rèn)為，是胡伯首創(chuàng)了這一理論。后來，薩維尼、意大利學(xué)者孟西尼、英國學(xué)者戴西和美國學(xué)者斯托里都接受了這一主張，并從各自的立場上進(jìn)行了闡發(fā)�？梢哉f，自19世紀(jì)中葉以后，在合同法律適用領(lǐng)域，“主觀論”逐漸取得了主導(dǎo)地位。1865年，英國法院通過P.

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