從賠償與補償?shù)慕缦蘅创箨憽秶�家賠償法》的修改方向

以行為的合法、違法與否作為區(qū)分賠償和補償?shù)臉藴�，不僅是大陸行政法學(xué)界的通說，在其他國家的行政法理論上也曾經(jīng)占據(jù)主要的位置。但是，隨著人權(quán)保障理念的彰顯，賠償、補償?shù)姆秶�和程度的逐步擴大和加深，這一區(qū)分標準開始受到學(xué)者們的質(zhì)疑，在司法實踐中也出現(xiàn)了賠償與補償逐漸融合的趨勢。因此，我們有必要重新審視一下賠償與補償?shù)慕缦�，并且對《國家賠償法》的發(fā)展方向作出展望。

　　一、界限消弭的表現(xiàn)

　�。ㄒ唬�對違法性的重新認識

　　傳統(tǒng)對于“違法性”的認識，都是從行為的違法性開始。這在大陸《國家賠償法》上表現(xiàn)得最為明顯，該法第2條規(guī)定，國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。然而，這里究竟是指“違法行使職權(quán)的行為”還是“違法行使職權(quán)的結(jié)果”侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益呢？根據(jù)該法第3、4條列舉的“違法行使職權(quán)”的情形以及“兜底條款”來看，均指向“造成公民身體傷害或者死亡的違法行為”、“造成財產(chǎn)損害的違法行為”。顯然，大陸立法的原意是指前者，在學(xué)理上，一些學(xué)者也傾向于“行為違法說”。但是，隨著行政救濟范圍的擴大，“行為違法說”的一些缺陷也逐漸顯露出來，主要表現(xiàn)為“行為違法說”容易將一些實定法上未予規(guī)范的、但卻給公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成損害的作為或者不作為排除在國家賠償?shù)姆秶�之外�?br>
　　首先，由于現(xiàn)代國家出于控制行政權(quán)，保障人權(quán)的必要，往往對一些典型的、具有法律效果的、對公民的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響的行為進行細致化的規(guī)定，除了在實體法上規(guī)定嚴格的構(gòu)成要件，還通過程序法規(guī)定其行使的步驟和要素。從而使對這些行為的違法性的判斷轉(zhuǎn)化為對其是否符合實定法的判斷。這就是行政法上的“行政行為理論”。但是，現(xiàn)實中，行政機關(guān)除了作出這些高權(quán)性的、型式化的“行政行為”以外，還可能作出不具有權(quán)力性、強制性較弱的行為，如行政指導(dǎo)、制定行政計劃等等，也可能做出不涉及法律關(guān)系、也就是不為了產(chǎn)生、變更或者消滅一個行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而僅僅是產(chǎn)生了“事實效果”的事實行為，如交通機關(guān)修筑道路、衛(wèi)生機關(guān)進行預(yù)防接種等等。這些行為由于高權(quán)性較弱或者由于不針對特定的公民、法人或者其他組織，從而沒有受到實定法的“典型化”，那么對于它們的違法性的判斷，就不能僅僅依靠是否符合實定法來判斷。為此，日本法學(xué)界就曾有所探討，發(fā)展出諸如狹義違法說、廣義違法說和最廣義違法說等理論。其中狹義違法說就是指違反實定法而言，包括違反明文的實定法或程序法。廣義違法說不以違反成文法規(guī)為限，尚包括違反誠信、信賴保護、比例、公序良俗等原則，對于傳統(tǒng)的屬于合法性范疇的行政裁量行為，也認為如果出現(xiàn)逾越裁量權(quán)限或者濫用裁量權(quán)限者，以違法論。最廣義違法說不僅認同廣義違法說的各項標準，甚至認為，裁量行為如屬不當，也以欠缺客觀上的正當性而違法。從而，完全消弭了合法與合理、違法與不合理之間的界限。狹義說顯然系一種過分形式化的觀點，不符合實質(zhì)保障人權(quán)的理念，同時，即使是從依法行政的角度來看，現(xiàn)代行政法也不局限于“依法律行政”的框架，尚包括法律精神、法律原則等實質(zhì)的法在內(nèi)。最廣義違法說將即使具有輕微瑕疵的裁量也認為違法，似乎有過分限縮行政機關(guān)的裁量權(quán)的缺陷，但是，《國家賠償法》畢竟不同于《行政訴訟法》，并不以違法性為著重關(guān)注，而在于填補受害人因國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員行使職權(quán)所遭受的損失。因此，只需認識其欠缺客觀上之正當性，即屬之，而不問其系違法或不當。雖然如此，最廣義說仍然存在與傳統(tǒng)的行政便宜原則的矛盾，因為正當性不等于正確性，聯(lián)系到人的認識能力的局限和具體環(huán)境的干擾，即使公務(wù)人員作出具有微小瑕疵的行為，也是應(yīng)當允許的，否則，將使公務(wù)人員行使職權(quán)的積極性大打折扣。因此，對于行政行為之外的無法依據(jù)實定法判斷違法與否的行為，采實質(zhì)的違法含義-即廣義違法說就可以發(fā)揮作用了。

　　其次，“行為違法說”只關(guān)注行政機關(guān)或公務(wù)人員的積極作為，但是對于行政機關(guān)或公務(wù)人員的消極不作為產(chǎn)生的侵害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益的后果，國家是否提供救濟，無法予以合理的說明。為此，德國學(xué)界發(fā)展出“違反對第三人之職務(wù)義務(wù)”的認定違法性的方法，認為，公務(wù)人員依法負有執(zhí)行職務(wù)的義務(wù)，因而公務(wù)人員于執(zhí)行職務(wù)時，應(yīng)注意維護人民之權(quán)益，若公務(wù)人員于執(zhí)行職務(wù)，違反對第三人之職務(wù)義務(wù)時，其行為即屬違法。此處的第三人就是指公民、法人或其他組織。因此，如果行政機關(guān)或公務(wù)人員負有對公民、法人或其他組織的作為義務(wù)，而行政機關(guān)或公務(wù)人員怠于履行該項義務(wù)，自然屬于違法，國家應(yīng)向公民、法人或其他組織為此所受到的損害承擔賠償責(zé)任。將“違反對第三人之職務(wù)義務(wù)”作為違法性的判斷標準，有利于保障人權(quán)，但是，對此處的“義務(wù)”的理解仍然存在究竟是“法定義務(wù)”還是“一般義務(wù)”的分歧。如果限于明文的法定義務(wù)，則無異于再次陷入“狹義違法說”的窠臼。為此，德國學(xué)界認為，除特殊的、單個規(guī)范設(shè)定的職務(wù)之外，存在一般的職務(wù)。也就是說，主權(quán)任務(wù)應(yīng)當在不侵害第三人特別是無關(guān)的人的生命、健康、自由和財產(chǎn)的情況下予以執(zhí)行。由是，顯然，即使公務(wù)人員作出行為的過程合法，但結(jié)果損害了第三人的合法權(quán)益時，也可能因為違反了一般的注意義務(wù)而遭受違法的責(zé)難。因此，違反對第三人的職務(wù)義務(wù)的標準已經(jīng)使“行為違法說”發(fā)生了轉(zhuǎn)向。

　　由于“行為違法說”的上述缺陷，學(xué)界開始發(fā)展出了“結(jié)果違法說”的新標準，即認為只要公權(quán)力行為所生之結(jié)果系法規(guī)所不容許者，即不問該行為本身是否有法規(guī)之依據(jù)，均屬違法。因此，像警察舉槍制止逃犯，但流彈傷及無辜時，依“行為違法說”警察的射擊行為并不違反法規(guī)范，屬于合法，因此對于路人的損失應(yīng)給與補償，而非賠償。但是根據(jù)“結(jié)果違法說”則認為射擊結(jié)果侵犯了無辜路人依法受保護的身體權(quán)，應(yīng)屬違法，對于路人的損失應(yīng)給與賠償。“結(jié)果違法說”避開了廣義違法說和最廣義違法說對行為過程的認定而引起的紛爭，直接從結(jié)果入手，從而擴大了賠償?shù)姆秶�，有利于對人�?quán)的保障。因此，有的學(xué)者提出，兩種學(xué)說究竟采何種，實與國家賠償法的功能有關(guān)，如果國家賠償法強調(diào)人民權(quán)利之保護者，即采結(jié)果違法說；反之，強調(diào)國家行政之加強者，則采行為違法說。但是，我們必須看到，結(jié)果違法說雖然有利于人權(quán)的保障，但是也有將補償和賠償?shù)慕缦尴�弭的“危險”。如果均以行為的結(jié)果是否侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益來評判，那么，補償勢必全部為賠償所取代。之所以未被吞并的原因在于，在其他國家，構(gòu)成賠償還需要另一個要件-行使職權(quán)的過錯。然而，過錯能否作為區(qū)分補償與賠償?shù)淖詈笃琳夏兀?br>
　�。ǘ�）過失的客觀化和過失、違法關(guān)系的一元化

　　國家賠償在強調(diào)違法性的同時，還強調(diào)公務(wù)人員的過錯，這與國家賠償?shù)臍v史有關(guān)。傳統(tǒng)上，受主權(quán)免責(zé)原則和“國王不能為非”思想的影響，認為讓國家向公民承擔賠償責(zé)任是根本不能成立的。同時，即使國家屬下的公務(wù)人員作出違法行為，由于國家與他們之間的關(guān)系，是處理事務(wù)的授權(quán)關(guān)系，與私法上的委托-受托關(guān)系并無差異。因此，受托人在授權(quán)范圍內(nèi)的行為，其效果自然歸屬于委托人

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