- 相關(guān)推薦
論判例制度的創(chuàng)建
引言
中國(guó)系屬大陸法系，以成文法為主要法源。法律規(guī)則是由立法機(jī)關(guān)制定，法官主要依賴法律規(guī)則，運(yùn)用三段論模式審理案件，以達(dá)規(guī)范人際生活關(guān)系，協(xié)調(diào)各種法律利益，維護(hù)社會(huì)正義及秩序的法律目的（1）。然則因立法政策及技術(shù)的缺陷，未來社會(huì)生活的無法預(yù)見等諸多弊端，造成了法律的漏洞與局限，使其不能完整達(dá)到上述之目的。任何法律自誕生起既有漏洞，已是不爭(zhēng)之事實(shí)。德國(guó)法儒薩維尼指出，法律自公布之時(shí)起，即逐漸與時(shí)代脫節(jié)。欲以一次立法規(guī)范未來不斷發(fā)展變化的社會(huì)生活，實(shí)屬不可能（2）。同時(shí)法律好比文人的著作。一經(jīng)出版，即告死亡。法律藉以載體的乃難臻精確的文字，可能會(huì)產(chǎn)生多種截然不同的意思，故很難為立法者所左右。這便是其局限性。法理上，為解決法律的漏洞與局限不外兩種途徑：其一為立法，即依一定立法程序增刪修訂既有之規(guī)定；其二為判例，即法院于適用之際，闡明其疑義，補(bǔ)充其漏洞，創(chuàng)造新的制度，必要時(shí)有意思地改變現(xiàn)行法律規(guī)定。我國(guó)現(xiàn)行多采用的是第一方法，本文主要探討第二種方法在中國(guó)適用的可能性。
一、判例的語義分析
判例（jurisprudence）的定義在不同時(shí)期有不同的表達(dá)。在古老時(shí)期，判例因源于人類對(duì)社會(huì)沖突解決的經(jīng)驗(yàn)，故判例被稱為法律科學(xué)，更準(zhǔn)確地講是法的實(shí)踐科學(xué)。（3）判例是人類處理具體的社會(huì)矛盾的理性智慧結(jié)晶。古羅馬時(shí)期，判例沒有現(xiàn)在司法先例的意思，但在古羅馬，法學(xué)家活動(dòng)具有判例的雛形。古羅馬的大法官告示（4）和法學(xué)家的解答（5）都是在司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上建立的，是他們作為法律實(shí)踐者和學(xué)者進(jìn)行的活動(dòng)中得出的方法。這兩種法學(xué)家的活動(dòng)在古羅馬時(shí)期都具有一定的法律權(quán)威。
進(jìn)入近現(xiàn)代判例開始有法院的裁判的意義。王澤鑒先生將判例定義為，法院就具體案件所做成的判斷，對(duì)外發(fā)生一定效力的，成為以后判決的先例（6）。雖然判例是法院對(duì)具體的各案的裁判，但鑒于已有的判決的重復(fù)性或權(quán)威性，當(dāng)將來有關(guān)問題的發(fā)生，必將或者至少能通過某一確定的方式解決，所以人們常說判例在某一點(diǎn)上是確定的或者是永恒的（7）。英美法系國(guó)家就以判例作為法院裁判案件的依據(jù)，法官審理案件是以判例到判例的模式進(jìn)行。
判例在不同的法系也有不同的意義。 在關(guān)于判例的概念上，在英美法系，判例是指詳細(xì)記載雙方當(dāng)事人所爭(zhēng)執(zhí)的事實(shí)與雙方當(dāng)事人的辯論意見，然后記載法官的見解。而大陸法的判例一般只是簡(jiǎn)單地記載事實(shí)的概要與法官的法律意見。王利明認(rèn)為兩者的主要區(qū)別在于：英美法的判例強(qiáng)調(diào)詳細(xì)記載案件事實(shí)與法官的見解，認(rèn)為事實(shí)與法律適用規(guī)則的意見是不可分的，強(qiáng)調(diào)二者的聯(lián)結(jié)性。而大陸法的判例主要是記載了法官對(duì)某項(xiàng)法律條文的解釋意見，判例的作用旨在正確解釋法律，而并不是強(qiáng)調(diào)事實(shí)與規(guī)則之間的聯(lián)結(jié)性（8）。關(guān)于兩者的主要區(qū)別，筆者認(rèn)為并不僅僅在于是否強(qiáng)調(diào)事實(shí)與規(guī)則之間的聯(lián)結(jié)性，而最主要在于對(duì)判例的內(nèi)在認(rèn)知理念的不同，前者，向來將判例定位于法官法，由于判例有法源的效力，法官一般會(huì)“絞盡腦汁”在判例中詳盡地表達(dá)本人的法律意見，希望自己的判例能成為其他法官采用的先例。而后者，判例嚴(yán)格意義上只能稱作判決，判例僅僅是法官就具體的事實(shí)予以適用一定的法律規(guī)則，由于不是法源，其功能局限于對(duì)糾紛做出的合理裁判。因此，在大陸法系，判例一般依附于法院，受制于法院，成為法院的附庸品。假使在我國(guó)創(chuàng)建判例制度，勢(shì)必需要改變傳統(tǒng)意義上的判例理念，明確判例是法官法，而非法院法。
自沈家本清末變法修律以來，中國(guó)便納人了大陸法的模式。所以立法者因受法典法重邏輯性和體系性的影響，并沒有像英美法系一樣將判例法視為法源的作法。成文法法典是我國(guó)的主要法律淵源，因而即使發(fā)現(xiàn)相類似案情并獲得普遍共識(shí)的先例，法院也沒有義務(wù)嚴(yán)格遵循。
二、法典法與判例法的區(qū)別與融合
法典法是大陸法系的最主要法律淵源，它起源于羅馬法后期查士丁尼的《國(guó)法大全》，是立法機(jī)關(guān)明文制定并公布實(shí)施某一法律部門抽象化，系統(tǒng)化的法律文件。判例法是普通法系的最主要淵源，是由英國(guó)歷史上威斯敏斯特法院發(fā)展起來的能被賦予一般規(guī)范性質(zhì)的，就具體案件所作的司法判決而成為普通法特有的法律體系。兩者是大陸法系與普通法系區(qū)別的主要標(biāo)志，各自存在優(yōu)缺點(diǎn)，前者，長(zhǎng)期以來存在著體系完整無缺性的觀念；而后者，則是從判決到判決處進(jìn)行摸索。前者有一種對(duì)科學(xué)體系的偏愛；而后者則對(duì)于一切簡(jiǎn)單的概括抱有深刻的懷疑。前者用概念進(jìn)行推理，常常帶著危險(xiǎn)蠕蠕獨(dú)行；而后者則進(jìn)行形象化的直觀，如此等等（11）。筆者認(rèn)為就兩者不存在孰優(yōu)孰劣問題，只不過是因歷史發(fā)展，法律思維方式等不同的原因造成了兩者在不同法律文化上的生存與發(fā)展。但這不表示判例法與法典法就互相排斥，互相抵觸。就兩者的關(guān)系而言，應(yīng)是相互補(bǔ)充、有機(jī)協(xié)調(diào)；優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，相輔相成。事實(shí)上，當(dāng)今的兩大法系已經(jīng)或正在以相互融合的方式發(fā)展。舉例為之：
就普通法鼻祖，英國(guó)而言。英國(guó)自19世紀(jì)中葉起， 各種制定法如雨后春筍般地出現(xiàn)，與判例法相輔相成，如公司法由制定法加以規(guī)定，制定了《貿(mào)易公司法》（Trading Company Act）�！豆痉ā罚–ompany Act）�！镀睋�(jù)法》（Bills of Exchange Act）和《合伙法》（Partnership Act）等。同時(shí)，也制定了一系列單行法，如《侵犯人身法》（Offences Against the Person Act）。此外，還制定了《濟(jì)貧法》和限制雇傭童工等社會(huì)法（12）。而移植了英國(guó)的判例傳統(tǒng)的美國(guó)，除了以判例法為主要法律淵源外，同時(shí)也包含大量的制定法。美國(guó)大部分州就有其成文法典，美國(guó)國(guó)會(huì)逐年在各個(gè)特定的領(lǐng)域內(nèi)統(tǒng)一制定調(diào)整特定領(lǐng)域的單行法規(guī)，而且，于1926年，在美國(guó)聯(lián)邦國(guó)會(huì)眾議院的監(jiān)督指導(dǎo)下，對(duì)這些歷年頒行的單行法規(guī)進(jìn)行整理，以《美國(guó)法典》（U.S.Code）的形式頒布。有人戲稱美國(guó)的頒布的成文法總量不亞于任一個(gè)成文法國(guó)家。
大陸法系，雖然有些國(guó)家與地區(qū)如德國(guó)，法國(guó)，臺(tái)灣等，不承認(rèn)判例法為法律淵源，但判例在事實(shí)上一般都具有約束力。例如在我國(guó)的臺(tái)灣，臺(tái)灣的最高法院判例雖無法律上的約束力，但事實(shí)上多為下級(jí)法院所遵從，王澤鑒先生分析其原因有三：1.最高法院法院歷經(jīng)三審，學(xué)識(shí)經(jīng)驗(yàn)豐富，法律見解自較穩(wěn)妥，下級(jí)法院無堅(jiān)強(qiáng)的自信，實(shí)際上總會(huì)以判例作為準(zhǔn)據(jù)。2.判例變更不易，臺(tái)灣最高法院自1927年公布“判例要旨”以來，僅作數(shù)次變更判例。3.判例的尊重，乃是基于法律安定性的要求（13）。而在大陸法系國(guó)家的日本，二戰(zhàn)以后，受美國(guó)法律制度影響，開始借鑒判例法，并采納了遵循先例原則。日本《裁判所構(gòu)成法》規(guī)定，下級(jí)法院必須遵循上級(jí)法院的判例。依據(jù)該法的規(guī)定，如果要做出與先例不同的判決時(shí)，“就同一法律問題，有與先前一個(gè)或二個(gè)以上的庭所為判決相反的意見時(shí)，該庭應(yīng)向大審院長(zhǎng)報(bào)告，大審院長(zhǎng)因該報(bào)告，依事件之性質(zhì)，命聯(lián)合民事總庭、刑事總庭或民事及刑事總庭再予審問及裁判”（第49條）。在日本，最高法院的判例實(shí)際上具有嚴(yán)格的拘束力（14）。
【論判例制度的創(chuàng)建】相關(guān)文章：
再論當(dāng)代中國(guó)的判例03-19
論國(guó)際私法領(lǐng)域中司法判例的意義03-25
論我國(guó)判例制度的建立-以歷史與現(xiàn)實(shí)的視角12-08
論重整制度12-04
論累積投票制度03-21
論民事公訴制度03-07
論執(zhí)行回轉(zhuǎn)制度11-22
論先占制度的構(gòu)成要件03-28