論國際投資法的晚近發(fā)展

自80年代后期以來，國際直接投資得以迅速，其發(fā)展速度已快于國際貿(mào)易�！�1〕隨著世界投資的發(fā)展，國際投資法近年來也發(fā)生了許多新的變化。深入國際投資法發(fā)展的特點(diǎn)和趨勢，國際投資中出現(xiàn)的新的，對于進(jìn)一步完善我國外資法、加強(qiáng)國際合作，具有重要意義。
一、晚近國際投資法發(fā)展的總體趨勢
與80年代中期以前相比，晚近國際投資法發(fā)展的總體趨勢是減少對外國投資的限制，加強(qiáng)對外資的保護(hù)，以促進(jìn)外國直接投資的發(fā)展。從國內(nèi)法看，近年來許多國家均修訂了其外資法，擴(kuò)大了對外國直接投資實(shí)行自由化的程度。據(jù)聯(lián)合國統(tǒng)計(jì)，僅在1995年，變更投資制度的64個國家的112項(xiàng)規(guī)章中，就有106項(xiàng)是擴(kuò)大自由化程度或促進(jìn)外國直接投資的�！�2〕變化最大的有前蘇聯(lián)、東歐國家、拉美安第斯條約國等。俄羅斯及中、東歐國家自90年代初就實(shí)行經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌，并制訂和頒布了新的外資法，加強(qiáng)對外資的保護(hù)�！�3〕拉美安第斯條約國于1991年通過了第291號決議，取代了其1987年的第220號決議，新的決議基本上放棄了關(guān)于外國投資的共同政策�！�4〕在國際層面上，雙邊投資條約網(wǎng)正在不斷擴(kuò)大，在1996年6月已有的將近1160個條約中，約有2／3是在90年代締結(jié)的，涉及到158個國家�！�5〕經(jīng)合組織也著手制定了"多邊投資協(xié)定"。世界銀行發(fā)展委員會于1992年制訂了《外國直接投資指南》，對外資準(zhǔn)入、待遇、征收、爭議解決等主要問題作出了規(guī)定，該指南雖沒有法律拘束力，但它對關(guān)于外資的國際法的發(fā)展具有重要的。尤為重要的是，世界貿(mào)易組織達(dá)成的GATS、TRIMs協(xié)議和TRIPs協(xié)議已成為規(guī)范國際投資的重要文件，構(gòu)成關(guān)于投資的國際法制的重要部分。
具體來說，國際投資法的發(fā)展變化主要表現(xiàn)在兩個方面：放寬對外資進(jìn)入的限制、強(qiáng)化對外資的保護(hù)。
（一）放寬對外資進(jìn)入的限制
國家對外資進(jìn)入進(jìn)行管理，是國家主權(quán)原則的行使。因此，各國有權(quán)決定是否允許外資進(jìn)入以及外資在何種條件下可以進(jìn)入。在60-70年代，許多發(fā)展家為了維護(hù)本國主權(quán)和利益、保護(hù)本國民族，有目的的利用外資，較為強(qiáng)調(diào)對外資進(jìn)入予以某些限制。到了80年代后期，這一限制已逐步放寬，這可以從以下兩個方面看：
1.允許外資進(jìn)入的行業(yè)或部門逐步開放。世界各國，無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，對一些事關(guān)國家安全和國計(jì)民生的部門，均禁止或限制外資進(jìn)入，以維護(hù)本國的主權(quán)和利益。當(dāng)然，相對而言，發(fā)展中國家比發(fā)達(dá)國家對外資進(jìn)入的行業(yè)限制更嚴(yán)些。但近年來，這一限制已逐步放寬。有些傳統(tǒng)上由本國投資者獨(dú)占或控制的領(lǐng)域，特別是服務(wù)部門，現(xiàn)在也面臨著逐步開放的問題。世界貿(mào)易組織體制下的服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定的達(dá)成對服務(wù)業(yè)的開放起了重要的推動作用。我國于1995年發(fā)布了《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》，在銀行、保險(xiǎn)、對外貿(mào)易和零售商業(yè)等行業(yè)均已有限制地對外開放。
2.允許外資進(jìn)入的條件逐步放寬�！�6〕這主要是指所謂的"履行要求"問題，即外資獲準(zhǔn)進(jìn)入的條件之一是，必須履行某種特定義務(wù)。這主要包括當(dāng)?shù)爻煞菀�求、出口�?shí)績要求、當(dāng)?shù)毓蓹?quán)要求、外貿(mào)平衡要求等。〔7〕許多發(fā)展中國家為了引導(dǎo)外資為本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展作出積極貢獻(xiàn)，在外資法中對此作了規(guī)定。這些要求一般體現(xiàn)在關(guān)于審批外資進(jìn)入的積極標(biāo)準(zhǔn)之中。近年來有些國家修改甚至取消了這一要求。例如墨西哥1993年的新外資法就取消了對外國投資者施加的履行要求。〔8〕俄羅斯及中、東歐國家均允許設(shè)立由外國公司全部擁有股權(quán)的子公司，而不再要求僅采取合營的形式。在國際層面上，世界貿(mào)易組織體制下的《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》已明確禁止與GATT國民待遇和禁止數(shù)量限制原則不符的某些限制性投資措施，包括某些履行要求方面的措施。
（二）加強(qiáng)對外資的保護(hù)
經(jīng)過多年的實(shí)踐，許多國家對外資在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要作用已有清醒的認(rèn)識，因而對外資的法律保護(hù)也日趨加強(qiáng)。例如，俄羅斯及中、東歐國家的新外資法均對外資提供了有力的保護(hù)，包括保護(hù)外資不受國有化的影響，若在特殊情況下為了公共利益實(shí)行征收或國有化則予以補(bǔ)償；保證外國投資者所取得的收益匯出國外等。安第斯條約國第291號決議對資本和利潤的匯出已未加限制，而留給各成員國自由決定。
同時(shí)，近年來國際上對外資實(shí)行國民待遇的呼聲日高，有些發(fā)展中國家，如菲律賓、埃及、南美的一些國家，已給予外資以國民待遇。俄羅斯的外資法保證給予外國投資者與俄國人相同的財(cái)產(chǎn)權(quán)和投資權(quán)，排除差別待遇。在國際立法上，TRIMs協(xié)議將GATT的國民待遇原則引入了與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，GATT則要求在承擔(dān)特定義務(wù)方面實(shí)行國民待遇，顯然這比以前規(guī)定的國民待遇在范圍上更廣泛一些。
促使國際投資法發(fā)生上述變化的有多種因素，但其主要原因是債務(wù)危機(jī)的發(fā)生和關(guān)于外國直接投資對經(jīng)濟(jì)增長和發(fā)展的作用的認(rèn)識發(fā)生了變化。戰(zhàn)后至70年代，許多發(fā)展中國家上獨(dú)立了，為保證其經(jīng)濟(jì)上獨(dú)立，它們堅(jiān)持經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則，強(qiáng)調(diào)國家對外資的管理，對外國直接投資采取了較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。但到了80年代以后，許多發(fā)展中國家債務(wù)纏身，經(jīng)濟(jì)發(fā)展緩慢，為擺脫這種困境，它們將利用外資的重點(diǎn)轉(zhuǎn)向外國直接投資，因?yàn)樗鼈円颜J(rèn)識到，利用外國直接投資既可帶進(jìn)資金、技術(shù)和的管理經(jīng)驗(yàn)，又不致于使國家承擔(dān)債務(wù)，有利于促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這種經(jīng)濟(jì)狀況，再加之來自發(fā)達(dá)國家的壓力，使得發(fā)展中國家在法律上不得不作出某些讓步和妥協(xié)，即減少對外資的限制并強(qiáng)化保護(hù)。與此同時(shí)，70年代高漲的爭取建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序的運(yùn)動到了80年代中期以后也走入低谷。發(fā)達(dá)國家關(guān)于保護(hù)投資的主張?jiān)趪�際上得到了某種程度的反映。
從今后的發(fā)展趨勢看，現(xiàn)有的關(guān)于國際投資的法律制度將會繼續(xù)得以改進(jìn)和發(fā)展。改善投資環(huán)境，加強(qiáng)對外資的保護(hù)，將仍是各國外資法努力的方向。在國際層面上，尋求建立一個綜合性的關(guān)于外國直接投資的實(shí)體規(guī)范的多邊框架或公約將是國際社會各成員努力的目標(biāo)。關(guān)于外國直接投資領(lǐng)域應(yīng)予處理的一些問題，如關(guān)于外資準(zhǔn)入與經(jīng)營的投資措施、待遇標(biāo)準(zhǔn)、與企業(yè)行為有關(guān)的問題、投資保護(hù)和爭議解決等，現(xiàn)已由國家層次進(jìn)入了國際層次，成為國際性討論的實(shí)質(zhì)性問題。但要使國際社會各成員對這些實(shí)質(zhì)性問題達(dá)成共識，還有較長一段路要走。從戰(zhàn)后幾十年的實(shí)踐來看，要使一項(xiàng)關(guān)于外國直接投資的法律制度被國際社會接受，就需要兼顧所有各方的利益，例如，既要考慮到發(fā)達(dá)國家關(guān)于保護(hù)投資的要求，也要考慮到發(fā)展中國家的發(fā)展問題，要在不同的利益之間保持平衡并帶來共同的好處。
二、BOT的法律問題
國際投資的發(fā)展，在實(shí)踐上產(chǎn)生了許多新的法律問題，需要我們進(jìn)一步研究和探討。BOT問題是其中的重要問題之一。
BOT（Build-Operate-Transfer）即建設(shè)、經(jīng)營、轉(zhuǎn)讓，是80年代以后在國際上興起的一種新的投資合作方式。由于基礎(chǔ)設(shè)施的不足會阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而一些國家和地區(qū)亟待發(fā)展其基礎(chǔ)設(shè)施但又面臨資金短缺問題，于是就采用BOT方式促進(jìn)政府和國際私營企業(yè)合作，以加快基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的建設(shè)。例如英法海底隧道、香港東區(qū)港九海底隧道等一批耗資巨大的項(xiàng)目，都是以BOT方式集資建設(shè)并投入運(yùn)營的。在我國，1995年和1996年國家計(jì)委已批準(zhǔn)廣西來賓電廠二期工程、湖南長沙電廠一期工程作為BOT試點(diǎn)項(xiàng)目。BOT的法律問題已受到人們關(guān)注。
（一）BOT的概念與特征
什么叫BOT？這是人們首先想要了解的問題。概括說來，BOT是指政府（通過契約）授予私營企業(yè)（包括外國企業(yè)）以一定期限的特許專營權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準(zhǔn)許其通過向用戶收取費(fèi)用或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權(quán)期限屆滿時(shí)，該基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府�！�9〕可見，BOT方式的主要特點(diǎn)是：（1）私營企業(yè)基于許可取得通常由政府部門承擔(dān)的建設(shè)和經(jīng)營特定基礎(chǔ)設(shè)施的專營權(quán)；（2）在特許權(quán)期限內(nèi)，該私營企業(yè)負(fù)責(zé)特定項(xiàng)目的建設(shè)和經(jīng)營并取得效益；（3）特許權(quán)期滿后應(yīng)無償將設(shè)施移交給政府。這幾個特征把BOT方式與一般合資、合作及工程承包區(qū)別開來。
（二）BOT特許協(xié)議問題
BOT項(xiàng)目通常會涉及一系列復(fù)雜的合同安排，如特許協(xié)議、貸款協(xié)議、建設(shè)合同、經(jīng)營管理合同、回購協(xié)議、股東協(xié)議等。其中最為重要的是政府與項(xiàng)目公司間的特許協(xié)議，它是BOT項(xiàng)目合同安排中的基本合同或基石。然而，關(guān)于特許協(xié)議，還有一系列問題有待研究。首先從其來看，國際上尚無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)特許協(xié)議，其內(nèi)容通常視項(xiàng)目之不同而異。因此，為使我國BOT特許協(xié)議規(guī)范化，可考慮制定標(biāo)準(zhǔn)文本，以規(guī)范當(dāng)事各方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
在上，對特許協(xié)議的性質(zhì)和效力在國際上還存在著爭議。若BOT特許協(xié)議是政府與外國投資者間訂立的，那么有關(guān)國際特許協(xié)議或國家契約所引起的一些法律問題在BOT方式中也會出現(xiàn)，例如，這種協(xié)議是國內(nèi)法性質(zhì)還是國際法性質(zhì)？協(xié)議應(yīng)適用什么法律？政府改廢協(xié)議的效力與責(zé)任如何等。若BOT特許協(xié)議不涉及到外國投資者，那么這種協(xié)議屬什么法律性質(zhì)？是私法性質(zhì)還是公法性質(zhì)？我國學(xué)者間對此仍有爭議，有的認(rèn)為是民事合同，有的認(rèn)為是行政合同。筆者認(rèn)為，國際特許協(xié)議仍屬國內(nèi)法性質(zhì)，將這種協(xié)議看作行政合同可能更為適當(dāng)。因?yàn)檫@種協(xié)議的一方是政府，他方是私人投資者，協(xié)議的內(nèi)容涉及到公共利益，合同通常要受公法支配，政府為了公共利益，可以變更合同。因而它與一般民事合同是有區(qū)別的。
（三）BOT項(xiàng)目融資問題
在BOT模式中，資金的來源主要有兩種：股本和貸款。股本主要是由項(xiàng)目公司的合營者或股東所投入的資本組成的。除股本外，項(xiàng)目公司通常還須通過貸款取得足夠的資金，這種貸款是項(xiàng)目公司僅以項(xiàng)目自身收入和資產(chǎn)對外承擔(dān)債務(wù)償還責(zé)任的融資方式。
在BOT項(xiàng)目籌資中，最為重要的問題之一是項(xiàng)目的預(yù)期收益問題。對于投資者來說，他們通常希望有預(yù)期的投資回報(bào)，如每年用預(yù)期收益的一定比例作為投資回收金。對于貸款者來說，他們一般要求以項(xiàng)目的預(yù)期收益作擔(dān)保并以項(xiàng)目的全部財(cái)產(chǎn)作抵押。
預(yù)期收益所涉及的一個重要問題是，項(xiàng)目經(jīng)營者能否自行決定其商業(yè)政策，包括依市場需求確定價(jià)格。由于公用事業(yè)部門涉及到國計(jì)民生，政府通常會對價(jià)格予以管制。在確定BOT項(xiàng)目產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)格時(shí)，政府可以允許經(jīng)營者依市場定價(jià)，讓社會公眾承擔(dān)項(xiàng)目的成本費(fèi)用，也可以限價(jià)，并對經(jīng)營者或用戶予以補(bǔ)貼。從我國目前的情況看，對BOT項(xiàng)目的產(chǎn)品或服務(wù)予以補(bǔ)貼不一定妥當(dāng)，政府之所以采取BOT方式，就是希望避免由政府補(bǔ)貼。因此應(yīng)考慮允許經(jīng)營者自行確定價(jià)格，但政府又必須有管制措施，如規(guī)定最高限價(jià)等。如確屬應(yīng)予補(bǔ)貼的，應(yīng)只對用戶發(fā)放補(bǔ)貼，而不是向經(jīng)營者發(fā)放補(bǔ)貼。
為了確保預(yù)期收益，外國投資者或貸款者有時(shí)還要與政府有關(guān)部門或用戶訂立回購合同或銷售合同，以通過這種長期合同保證用戶使用該基礎(chǔ)設(shè)施并按約定的標(biāo)準(zhǔn)付費(fèi)，保證投資與貸款的回收。合同還應(yīng)對定價(jià)規(guī)定相應(yīng)的調(diào)節(jié)機(jī)制。在我國以前有關(guān)電力方面BOT項(xiàng)目的談判中，外國投資者往往堅(jiān)持要求我國政府保證一定比率的投資回報(bào)率。這就涉及到政府在何種條件下可提供保證、以及投資回報(bào)率究竟多少才合適等問題。一般來說，若是項(xiàng)目公司直接向用戶收費(fèi)的，政府不必提供保證；若項(xiàng)目產(chǎn)品是由政府收購的（如所建發(fā)電廠的電力進(jìn)入國家電網(wǎng)），投資回報(bào)率的確定應(yīng)結(jié)合項(xiàng)目的類型、投資大小、建設(shè)周期長短、風(fēng)險(xiǎn)大小及特許的期限來綜合考慮。
有關(guān)BOT的法律問題還很多，如政府保證問題、建設(shè)、經(jīng)營、貸款等各種合同的法律問題、風(fēng)險(xiǎn)防范問題、環(huán)保法律問題等，均有待于我們進(jìn)一步研究。
三、跨國收購與兼并的法律問題
近年來，跨國收購與兼并活動日趨活躍和頻繁。據(jù)聯(lián)合國調(diào)查，越來越多的公司正再次將兼并和收購作為公司的一項(xiàng)中心戰(zhàn)略，以便在海外建立生產(chǎn)設(shè)施，保護(hù)、加強(qiáng)并提高其國際競爭力。能源分配、電信、制藥和服務(wù)等是跨國收購和兼并活動較多的行業(yè)�！�10〕近年來中國關(guān)于跨國兼并和收購的活動也明顯增加，一方面，中國企業(yè)收購了某些外國的企業(yè)，另一方面，外資也收購和兼并了一些中國國營企業(yè)。
跨國收購與兼并活動主要受被收購地國的法律支配。中國企業(yè)收購海外企業(yè)時(shí)，就必須清楚地了解東道國的法律，包括關(guān)于外資的法律法令、反托拉斯法、環(huán)境法、勞動法等，否則就可能達(dá)不到預(yù)期的目的。例如我國企業(yè)于80年代末90年代初在美國進(jìn)行的兩起收購就曾受阻或遇到麻煩。一是中國國營航空技術(shù)進(jìn)出口公司收購美國西雅圖的Manco制造公司，美國布什總統(tǒng)依據(jù)1988年的綜合貿(mào)易與競爭法的授權(quán)，以國家安全為理由，迫使中國公司放棄了這項(xiàng)收購。另一起是中國國際信托投資公司于1988年收購一家特拉華公司--鳳凰鋼廠，因涉及到勞工糾紛和環(huán)境保護(hù)等問題，遇到不少麻煩�！�11〕這是我們應(yīng)引以為戒的。
外資收購和兼并中國國營企業(yè)，是近年來引人注目的問題。在實(shí)踐上，外商大都是采取合資的方式，收購我國一些國營企業(yè)的51％以上的股權(quán)，有的甚至一攬子收購某一地區(qū)所有國營企業(yè)的控股權(quán)。〔12〕外資收購和兼并中國國營企業(yè)，在某種情況下有助于幫助國營企業(yè)實(shí)行技術(shù)改造，推動企業(yè)經(jīng)營體制轉(zhuǎn)換和改革，促進(jìn)企業(yè)產(chǎn)品外銷等。但也要看到，目前我國關(guān)于外資收購與兼并方面的法制尚不完善，如何管理外資收購與兼并還有許多問題需待研究和解決。
首先，對外資收購與兼并的審批與監(jiān)管有待于加強(qiáng)。在實(shí)踐上，外資購并過程中會存在著這樣一些問題：如外資通過收購與兼并可能進(jìn)入某些原本禁止或限制外資進(jìn)入的產(chǎn)業(yè)或部門；國有資產(chǎn)可能由于作價(jià)評估不合理而大量流失；利用外商投資企業(yè)法規(guī)定的授權(quán)資本制，外商可能會采用"借殼上市"等方式，不出資或以少量資本收購國營企業(yè)。為防止這些現(xiàn)象的發(fā)生，就必須嚴(yán)格外資收購審批制，由外資管理部門統(tǒng)一行使審批權(quán)。要健全國有資產(chǎn)評估制度，防止國有資產(chǎn)流失。在出資問題上，要嚴(yán)格出資時(shí)間，防止外商以被收購企業(yè)或以新的合營企業(yè)名義在海外上市，然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。
其次，防止外資收購造成壟斷，也是一個不應(yīng)忽視的問題。外資收購或兼并中國國營企業(yè)，可能形成地區(qū)性壟斷或行業(yè)壟斷，從而限制競爭，不利于經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。例如，中策公司1992年收購了泉州市37家國營企業(yè)的多數(shù)控股權(quán)、以及收購了多家輪胎橡膠廠，就是一個值得注意的現(xiàn)象。為此，我國應(yīng)研究和制定反壟斷法，以有力地防止企業(yè)壟斷、保護(hù)競爭。
再次，上市公司收購需進(jìn)一步加以規(guī)范。我們知道，收購既可協(xié)議收購，也可通過證券市場公開收購。目前我國證券市場尚不完善，如股票就有A股、B股之分，還有國家股、法人股、個人股之別。這樣，收購人要通過市場公開收購?fù)�往不好操作，而被收購公司股東利益的保護(hù)也是個問題。因此，我國應(yīng)制定證券法，對上市公司的收購的有關(guān)問題予以規(guī)定，完善有關(guān)制度，包括信息披露、收購要約、強(qiáng)制收購制度等等，使公開收購處于法律的監(jiān)管之下。
此外，關(guān)于反收購的措施及其合法性問題，也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式收購來說，如果目標(biāo)公司不愿意被外資收購，就得求助于某些法律手段。根據(jù)西方國家的實(shí)踐，公司法中的有關(guān)規(guī)定可以作為反收購的有力武器，例如，公司法規(guī)定在某種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可發(fā)行超表決權(quán)股等，目標(biāo)公司可據(jù)此進(jìn)行收購防護(hù)。目前我國公司法尚缺乏這些規(guī)定，我們應(yīng)對此進(jìn)行深入研究，結(jié)合中國實(shí)際，在公司法、證券法中作出相應(yīng)的規(guī)定。
外資收購和兼并中國國營企業(yè)，是近年來引人注目的問題。在實(shí)踐上，外商大都是采取合資的方式，收購我國一些國營企業(yè)的51％以上的股權(quán)，有的基本一攬子收購某一地區(qū)所有國營企業(yè)的控股權(quán)�！�12〕外資收購和兼并中國國營企業(yè)，在某種情況下有助于幫助國營企業(yè)實(shí)行技術(shù)改造，推動企業(yè)經(jīng)營體制轉(zhuǎn)換和改革，促進(jìn)企業(yè)產(chǎn)品外銷等。但也要看到，目前我國關(guān)于外資收購與兼并方面的法制尚不完善，如何管理外資收購與兼并還有許多問題需待研究和解決。
首先，對外資收購與兼并的審批與監(jiān)管有待于加強(qiáng)。在實(shí)踐上，外資購并過程中會存在著這樣一些問題：如外資通過收購與兼并可能進(jìn)入某些原本禁止或限制外資進(jìn)入的產(chǎn)業(yè)或部門；國有資產(chǎn)可能由于作價(jià)評估不合理而大量流失；利用外商投資企業(yè)法規(guī)定的授權(quán)資本制，外商可能會采用"借殼上市"等方式，不出資或以少量資本收購國營企業(yè)。為防止這些現(xiàn)象的發(fā)生，就必須嚴(yán)格外資收購審批制，由外資管理部門統(tǒng)一行使審批權(quán)。要健全國有資產(chǎn)評估制度，防止國有資產(chǎn)流失。在出資問題上，要嚴(yán)格出資時(shí)間，防止外商以被收購企業(yè)或以新的合營企業(yè)名義在海外上市，然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。
其次，防止外資收購造成壟斷，也是一個不應(yīng)忽視的問題。外資收購或兼并中國國營企業(yè)，可能形成地區(qū)性壟斷或行業(yè)壟斷，從而限制競爭，不利于經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。例如，中策公司1992年收購了泉州市37年國營企業(yè)的多數(shù)控股權(quán)、以及收購了多家輪胎橡膠廠，就是一個值得注意的現(xiàn)象。為此，我國應(yīng)研究和制定反壟斷法，以有力地防止企業(yè)壟斷、保護(hù)競爭。
再次，上市公司收購需進(jìn)一步加以規(guī)范。我們知道，收購既可協(xié)議收購，也可通過證券市場公開收購。目前我國證券市場尚不完善，如股票就有A股、B股之分，還有國家股、法人股、個人股之別。這樣，收購人要通過市場公開收購?fù)�往不好操作，而被收購公司股東利益的保護(hù)也是個問題。因此，我國應(yīng)制定證券法，對上市公司的收購的有關(guān)問題予以規(guī)定，完善有關(guān)制度，包括信息披露、收購要約、強(qiáng)制收購制度等等，使公開收購處于法律的監(jiān)管之下。
此外，關(guān)于反收購的措施及其合法性問題，也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式收購來說，如果目標(biāo)公司不愿意被外資收購，就得求助于某些法律手段。根據(jù)西方國家的實(shí)踐，公司法中的有關(guān)規(guī)定可以作為反收購的有力武器，例如，公司法規(guī)定在某種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可發(fā)行超表決權(quán)股等，目標(biāo)公司可據(jù)此進(jìn)行收購防護(hù)。目前我國公司法尚缺乏這些規(guī)定，我們應(yīng)對此進(jìn)行深入研究，結(jié)合中國實(shí)際，在公司法、證券法中作出相應(yīng)的規(guī)定。
外資收購和兼并我國企業(yè)還會涉及到職工的勞動保障、社會保障問題、環(huán)境保護(hù)問題等，這方面的法制也有待于研究和進(jìn)一步完善。
四、世界貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議
世界貿(mào)易組織對與貿(mào)易有關(guān)的投資問題作出規(guī)定，是晚近國際投資法的新變化之一。世貿(mào)組織之所以對投資問題作出規(guī)定，其客觀原因在于貿(mào)易與投資具有非常密切的關(guān)系。外國直接投資和貿(mào)易都是為經(jīng)濟(jì)增長和發(fā)展服務(wù)的。一方面，外國直接投資作為向國外市場提供貨物和服務(wù)的主要，正在日益影響著世界貿(mào)易的規(guī)模、方向和構(gòu)成，而貿(mào)易和貿(mào)易政策又可以對外國直接投資流動的規(guī)模、方向和構(gòu)成產(chǎn)生各種影響。另一方面，國家制定的外國直接投資和貿(mào)易政策通常是各自獨(dú)立的，而這兩套政策在目標(biāo)和有效執(zhí)行方面并不一定總是相互協(xié)調(diào)或相互支持，其中某些投資措施對國際貿(mào)易秩序可能會產(chǎn)生一定的限制性作用或影響。由于國際上尚無調(diào)整國際投資的普遍性實(shí)體法律規(guī)范，對于某些限制或扭曲貿(mào)易的投資措施也無力糾正，在此情況下，由世界貿(mào)易組織規(guī)范與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，是順理成章的。
世界貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議主要有三個：即《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（簡稱TRIMs協(xié)議）、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（簡稱GATS）、以及《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡稱TRIPs）。這幾個協(xié)議成為關(guān)于投資的國際法制的重要組成部分。
（一）與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議
TRIMs是烏拉圭回合的三大新議題之一，《TRIMs協(xié)議》是世貿(mào)組織第一次就投資問題達(dá)成的協(xié)議，該協(xié)議僅適用于與貨物有關(guān)的特定投資措施。
為促進(jìn)世界貿(mào)易的擴(kuò)展和自由化，就必須避免采取并消除某些會對貿(mào)易產(chǎn)生不利影響的投資措施。在實(shí)踐上，某些國家制定的關(guān)于管制和鼓勵外國投資的法律措施會對貿(mào)易產(chǎn)生不利影響，即造成對貿(mào)易的限制或?qū)�貿(mào)易的扭曲。例如，對外資采取某些減免稅的鼓勵措施，可使享受此優(yōu)惠的企業(yè)降低成本，提高產(chǎn)品競爭力，這實(shí)際上是對產(chǎn)品予以補(bǔ)貼；另一方面，對外資規(guī)定某些"履行要求"，則會導(dǎo)致對貿(mào)易的限制。烏拉圭回合所達(dá)成的協(xié)議是采取不同的方法來處理這兩種措施的，即將有關(guān)稅收減免等投資鼓勵措施，放在《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》中處理，而TRIMs協(xié)議則專門處理那些對貿(mào)易有不利影響的限制性措施。
至于與貿(mào)易有關(guān)的投資措施包括哪些，國際上尚未有一致的看法。發(fā)達(dá)國家所指的Trims范圍較廣，達(dá)10余種之多�！�13〕《TRIMs協(xié)議》是采取概括式與列舉式相結(jié)合的做法來對應(yīng)予禁止的Trims作出規(guī)定的。依其第2條規(guī)定，凡與1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定第3條（國民待遇）或第11條（數(shù)量限制的一般取消）不相符的Trims，包括那些國內(nèi)法或行政命令項(xiàng)下的強(qiáng)制性或可予強(qiáng)制執(zhí)行的措施或?yàn)槿〉脙?yōu)勢地位所必需的措施，都屬于禁止之列。其解釋性清單又進(jìn)一步列舉了幾種禁止性措施，包括當(dāng)?shù)爻煞忠�求、貿(mào)易平衡要求、外匯平衡要求等。這樣，除已列舉的措施外，其概括性規(guī)定可囊括其他所有未予列舉的投資措施，解釋起來具有較大彈性。因此，對于哪些措施會被納入TRIMs協(xié)議禁止的范圍，是一個值得注意的問題。
TRIMs協(xié)議是世界上第一個專門規(guī)范貿(mào)易與投資關(guān)系的國際性協(xié)議，因而具有重要地位。它將關(guān)貿(mào)總協(xié)定中的國民待遇等原則引入國際投資領(lǐng)域，這對于國際投資法的發(fā)展無疑具有十分重要的影響。取消限制貿(mào)易的Trims，將會有力地促進(jìn)國際貿(mào)易和投資的發(fā)展。不過，對于發(fā)展中國家來說，TRIMs協(xié)議的實(shí)施可能在某種程度上不利于保護(hù)其民族工業(yè)的發(fā)展，甚至對其經(jīng)濟(jì)發(fā)展有負(fù)面影響。但該協(xié)議給了發(fā)展中國家較長的過渡期，并允許其在規(guī)定的情況下暫時(shí)背離協(xié)議第2條的規(guī)定，這在一定程度上考慮到了發(fā)展中國家的利益。
（二）服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定
服務(wù)貿(mào)易也是烏拉圭回合的新議題之一。GATS是關(guān)貿(mào)總協(xié)定就服務(wù)貿(mào)易達(dá)成的第一個協(xié)議。這一協(xié)定對于國際投資也具有重要意義，因?yàn)榉��?wù)貿(mào)易與投資有著十分密切的關(guān)系，要提供服務(wù)就往往需要在當(dāng)?shù)卦O(shè)立機(jī)構(gòu)或商業(yè)場所，〔14〕這必然會涉及到外資能否進(jìn)入服務(wù)業(yè)及其待遇等問題。
GATS中與國際直接投資關(guān)系最為密切的，是其第三部分承擔(dān)特定義務(wù)中關(guān)于市場準(zhǔn)入（第16條）和國民待遇（第17條）的規(guī)定。
關(guān)于市場準(zhǔn)入，GATS沒有予以定義。一般來說，它是指是否允許外國的服務(wù)或服務(wù)提供者進(jìn)入本國市場的問題。依GATS規(guī)定，在市場準(zhǔn)入方面，成員國承擔(dān)的義務(wù)有兩點(diǎn)，一是通過承擔(dān)義務(wù)計(jì)劃表來承擔(dān)特定的市場準(zhǔn)入義務(wù)；二是在承諾市場準(zhǔn)入的部門里，除承諾表另有規(guī)定外，不得采取所列舉的6種限制性措施。這6種限制性措施中，前4種是關(guān)于數(shù)量限制措施的，后2種則與投資密切相關(guān)，即（1）限制或要求服務(wù)提供者通過特定的法人實(shí)體或合營企業(yè)才可提供服務(wù)；（2）對參加的外國資本限定其最高持股比例或?qū)�個人的或累計(jì)的外國資本投資額予以限制。
市場準(zhǔn)入的實(shí)質(zhì)是使服務(wù)市場逐步自由化。這當(dāng)然是符合發(fā)達(dá)國家的要求的。發(fā)展中國家則從一開始就反對服務(wù)貿(mào)易自由化的方案，因?yàn)榉��?wù)業(yè)在這些國家不發(fā)達(dá)，而且服務(wù)業(yè)中的某些部門直接關(guān)系到國民經(jīng)濟(jì)的整體利益。GATS的達(dá)成是各方妥協(xié)的結(jié)果。但市場準(zhǔn)入仍會產(chǎn)生一系列沖突，例如強(qiáng)制性的服務(wù)貿(mào)易自由化可能會影響有關(guān)國家關(guān)于宏觀經(jīng)濟(jì)和發(fā)展政策的自主權(quán)；若外資對本國服務(wù)市場無積極作用，東道國政府可能不愿讓其進(jìn)入服務(wù)市場。GATS對此采取靈活的解決辦法。其第16條表明，成員國可自由決定其承擔(dān)的市場準(zhǔn)入義務(wù)的程度，并可明確地保留限制某些服務(wù)進(jìn)入的權(quán)力。其承諾單可列舉不對外完全開放的部門并維持某些限制。從目前的情況看，完全要成員國放棄其對服務(wù)的國家管制是不可能的，靈活的方法是逐步自由化。服務(wù)貿(mào)易自由化的進(jìn)程，取決于各成員國的政策目標(biāo)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平。
關(guān)于國民待遇，GATS規(guī)定的是一種有限制的國民待遇。即成員國依其承擔(dān)義務(wù)計(jì)劃表所列的部門、條件和資格給予國民待遇，而不是將國民待遇普遍適用于所有服務(wù)或服務(wù)提供者的。GATS關(guān)于國民待遇與市場準(zhǔn)入的規(guī)定是既有聯(lián)系又有區(qū)別的，二者都是就承擔(dān)特定義務(wù)而言的，但市場準(zhǔn)入是講外國服務(wù)的進(jìn)入問題，而國民待遇則是指外國服務(wù)進(jìn)入后所享受的待遇問題。一旦成員國作出特定承諾，國民待遇的某些義務(wù)就會自動地隨之產(chǎn)生。例如，凡承擔(dān)特定義務(wù)的部門，成員國須合理、客觀、公正地實(shí)施其國內(nèi)規(guī)章；應(yīng)制定切實(shí)可行的司法、仲裁、行政程序，以便對影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定迅速作出審查并給予公正的決定和適當(dāng)?shù)木葷?jì)；此外，成員國對承擔(dān)特定義務(wù)項(xiàng)下的經(jīng)常交易，在國際支付和轉(zhuǎn)讓方面不得予以限制，除非發(fā)生嚴(yán)重的國際收支平衡和對外財(cái)政方面的困難或因此受到威脅等。〔15〕
（三）與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議
《TRIPs協(xié)議》是烏拉圭回合達(dá)成的又一新的協(xié)議。這一協(xié)議也與國際投資密切相關(guān)。因?yàn)閲�際投資與知識產(chǎn)權(quán)有密切聯(lián)系，知識產(chǎn)權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)是可以用于投資的，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不力可能構(gòu)成一種貿(mào)易壁壘和投資障礙。對于外國投資者、特別是高新技術(shù)生產(chǎn)者來說，加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)，無疑有助于其進(jìn)入他國市場并防止他國仿冒其技術(shù)且低成本復(fù)制出口。所以，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)也有助于保護(hù)國際投資、促進(jìn)國際投資的發(fā)展。
《TRIPs協(xié)議》的宗旨是使知識產(chǎn)權(quán)能得到充分有效的保護(hù)，確保知識產(chǎn)權(quán)的措施和程序的實(shí)施對合理貿(mào)易不造成任何障礙。它同樣強(qiáng)調(diào)了國民待遇和最惠國待遇原則，并對這兩種待遇的例外作出了明確的規(guī)定。
相對現(xiàn)行其他國際公約，TRIPs協(xié)議規(guī)定的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)更高。例如，它將版權(quán)的保護(hù)擴(kuò)及到機(jī)程序等方面，保護(hù)期為50年；鄰接權(quán)和租讓權(quán)已得到承認(rèn)；將巴黎公約對馳名商標(biāo)的保護(hù)擴(kuò)展適用到服務(wù)和那些與注冊商標(biāo)不相似的商品和勞務(wù)；所有的產(chǎn)品發(fā)明和程序發(fā)明，包括藥物和微生物領(lǐng)域的發(fā)明，都可被授予發(fā)明專利，專利期限為20年；集成電路外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)期為10年；采取民事程序和行政程序、臨時(shí)性措施和刑事制裁等措施，制止知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，加強(qiáng)了對知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的力度，等等。這些措施顯然對知識產(chǎn)權(quán)給予了更為有力的保護(hù)，對國際投資也會產(chǎn)生積極的影響。
我國正在爭取加入世界貿(mào)易組織，如何根據(jù)TRIPs協(xié)議的規(guī)定，結(jié)合其他國際公約，通過國內(nèi)法程序加以實(shí)施，將是我國加入世貿(mào)組織后面臨的一項(xiàng)重要任務(wù)。
五、進(jìn)一步完善我國外資法的若干思考
晚近國際投資及其法律制度的發(fā)展、以及我國改革與開放的深化擴(kuò)大，對我國外資法的完善問題也提出了新的課題和新的挑戰(zhàn)。
自1979年第一部中外合資經(jīng)營企業(yè)法頒布以后，我國已制定了大量關(guān)于＠①資的法律法規(guī)，形成了以外商投資企業(yè)法為主體的外資法體系。這些外資法律法規(guī)適應(yīng)了我國對外開放和經(jīng)濟(jì)改革的需要，在利用外資中發(fā)揮了十分重要的作用。但是隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及對外開放的擴(kuò)大，外資立法也有待于進(jìn)一步完善。例如，現(xiàn)行外資法是將企業(yè)組織法與政府管理法規(guī)合并在一起的，而且是依不同類型的外商投資企業(yè)分別立法，這就難免有重復(fù)甚至不一致之處；中國目前正處于從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的過渡時(shí)期，對內(nèi)對外兩套經(jīng)濟(jì)法制仍并行存在，這兩套法制間也不可避免存在著相互矛盾或不一致之處；我國正在爭取加入世界貿(mào)易組織，而我國的現(xiàn)行外資立法中的某些規(guī)定與世界貿(mào)易組織有關(guān)的協(xié)定的規(guī)定也不盡相符。這些問題都是需要加以研究和解決的。
完善我國外資法的措施可以從以下幾方面著手：
（一）適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)改革和對外開放的需要，逐步實(shí)行對內(nèi)對外兩套經(jīng)濟(jì)法制的并軌。由于的原因，我國在改革開放后不得不將對內(nèi)和對外的經(jīng)濟(jì)法制分立，實(shí)行雙軌制。隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及加入世界貿(mào)易組織的需要，這種對內(nèi)對外分別適用兩套不同經(jīng)濟(jì)法制的做法將不得不予以改變。事實(shí)上，我國近年來已逐步向法制統(tǒng)一的方向邁進(jìn)。例如，在稅法方面，關(guān)于增值稅、消費(fèi)稅、營業(yè)稅等流轉(zhuǎn)稅的征收已內(nèi)外統(tǒng)一了起來；1996年的《外匯管理?xiàng)l例》也統(tǒng)一適用于包括外商投資企業(yè)在內(nèi)的境內(nèi)機(jī)構(gòu)。但是，還有些領(lǐng)域仍然是雙軌制，包括企業(yè)所得稅法、合同法、公司法等。例如公司法的某些制度，如公司資本制度、公司組織結(jié)構(gòu)等，與現(xiàn)行外商投資企業(yè)法不一致。這就需要我們采取某些協(xié)調(diào)措施，逐步取消雙軌制。
（二）在兩套法制并軌的條件下，可考慮制定一部統(tǒng)一的外資法典，代替目前以三資企業(yè)法為主體的外資法群。隨著我國關(guān)于企業(yè)組織法（如公司法、合伙法、合作企業(yè)法等）的健全和完善，這些企業(yè)組織法應(yīng)統(tǒng)一適用于國內(nèi)設(shè)立的公司、企業(yè)，包括外商投資企業(yè)。這樣，外資法就可以將企業(yè)組織法排除在外，而以國家管理外資的法律制度為主體。同時(shí)，有關(guān)外商投資企業(yè)經(jīng)營活動中的管理問題，若不是具有特殊性的問題，也應(yīng)納入相關(guān)的部門經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，如通過稅法、外匯管理法、海關(guān)法、土地法、金融法、法、勞動法等來統(tǒng)一調(diào)整內(nèi)外企業(yè)在經(jīng)營中遇到的稅收、外匯、海關(guān)進(jìn)出口、土地、信貸、財(cái)會、勞動關(guān)系方面的問題，而不必將其納入外資法典之內(nèi)。這樣，外資法典所規(guī)定的應(yīng)是政府管理外國投資的特殊性問題，其內(nèi)容主要包括關(guān)于外資準(zhǔn)入、外資的審批、外資的待遇、外資的保護(hù)、對外資的鼓勵、對外資的管理、以及投資爭議的解決等。
（三）外資法的內(nèi)容應(yīng)與有關(guān)國際協(xié)議及慣例相銜接。我國正在爭取加入世界貿(mào)易組織，但我國現(xiàn)行外資法中某些規(guī)定與世貿(mào)組織的TRIMs協(xié)議等還不大一致。例如，關(guān)于外商投資企業(yè)所需原材料、燃料、配套件等，在同等條件下應(yīng)盡先在中國購買的規(guī)定，有可能被視為TRIMs協(xié)議所禁止的當(dāng)?shù)爻煞忠�求；關(guān)于將產(chǎn)品全部或大部出口作為外資企業(yè)設(shè)立的條件之一，要求合營合同中包括產(chǎn)品內(nèi)外銷比例的規(guī)定，以及關(guān)于外商投資企業(yè)應(yīng)實(shí)現(xiàn)外匯收支平衡的要求，也可能會被認(rèn)為是TRIMs協(xié)議所禁止的措施。這些規(guī)定應(yīng)予以修改。
我國還應(yīng)根據(jù)有關(guān)國際協(xié)議及慣例，進(jìn)一步完善外資法。例如，在外資準(zhǔn)入方面，我國應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)和國家利益的需要，及時(shí)調(diào)整我國的產(chǎn)業(yè)政策，定期公布外商投資產(chǎn)業(yè)目錄，明確禁止、限制、允許及鼓勵外資的產(chǎn)業(yè)和部門；在服務(wù)行業(yè)，要根據(jù)我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平逐步對外開放；應(yīng)進(jìn)一步簡化外資審批程序，給外資的進(jìn)入和開業(yè)提供便利。在外資待遇方面，要逐步對外資實(shí)行國民待遇，改變目前內(nèi)外資企業(yè)間存在著差別待遇的現(xiàn)象，例如，在稅收上，要使內(nèi)外資企業(yè)的稅率和稅負(fù)統(tǒng)一，稅收優(yōu)惠應(yīng)統(tǒng)一對內(nèi)外資企業(yè)適用；在服務(wù)收費(fèi)方面，要逐步對內(nèi)外資企業(yè)一視同仁；在企業(yè)經(jīng)營活動方面，內(nèi)外資企業(yè)應(yīng)在同等的條件下競爭。
注釋：
〔1〕據(jù)聯(lián)合國統(tǒng)計(jì)，世界直接投資增長率在1984年為1.5％，而在1986-1990年則達(dá)到28％，1991年以后，由于西方發(fā)達(dá)國家衰退，國際直接投資一度有所下降，但1993年以后又趨上升，1995年世界投資流入量達(dá)3150億美元，為創(chuàng)紀(jì)錄水平。見聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議：《1996年世界投資報(bào)告》。
〔2〕〔5〕〔10〕見聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議：《1996年世界投資報(bào)告-投資、貿(mào)易和國際政策安排概述》，第24-25頁；第25頁；第7-8頁。
〔3〕SeeDavidE.Birenbaum,BusinessVenturesinEasternEuropeandRussia(1992);CherylW.Gray

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