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論民法與商法的理性品格
摘 要：民法為商法之母源。民法確立并保障一般人格，而商法確立并保障特殊人格。民法與商法的形式理性都表現(xiàn)為法典之纂制。民法的價值理性在于對人的終極關懷，商法的價值理性在于追求對人格快樂之倡揚。
關鍵詞：民法；商法；形式理性；價值理性
一、民法、商法的誕生與人格的確立
在民法史上，學說觀點幾乎無一例外地認為，民法濫觴于羅馬法。古羅馬時代，羅馬法將實體法與程序法之內(nèi)容一并規(guī)定，于是便有了人法、物法與訴訟法的混體法誕生，從而也形成了羅馬法的整體架構�；蛟S優(yōu)士丁尼等不曾料到，他們所致力的羅馬法制度建構會在世界民法史上產(chǎn)生開天辟地的效果。羅馬法首次以法律的形式確立了人格，從而使人能夠以法律上的主體身份存在、擁有財產(chǎn)并受到法律的保護。但是，那時奴隸尚被認為屬于物而不屬于人，因而奴隸僅作為人的財產(chǎn)構成部分，沒有法律人格。城邦國家的羅馬正是在確立奴隸主貴族人格、否認奴隸人格的法意識支配與法制度佑護下，率先進入了奴隸制的法治社會。封建時代的歐洲，雖然奴隸制時代的奴隸主階級逐漸演化為封建領主，奴隸逐漸演化為農(nóng)奴進而成為農(nóng)民，且彼此之間仍然維系著一種以土地為紐帶的依附關系，但農(nóng)奴（農(nóng)民）的地位卻發(fā)生了質(zhì)的變化——他們不再是沒有人格的物�！稗r(nóng)奴依附于土地，封建主可以連同土地買賣農(nóng)奴，但形式上封建主沒有隨意殺死農(nóng)奴的權力”。1農(nóng)奴、農(nóng)民有自己的個體經(jīng)濟和生產(chǎn)工具等私有財產(chǎn)。因此，封建制生產(chǎn)關系較之奴隸制生產(chǎn)關系前進了 一步，封建制的法也因生產(chǎn)關系的改變而事實上確 立了不平等的人格。進入自由資本主義時代之后，經(jīng) 歷大革命洗禮的法蘭西在拿破侖的努力下，于1804 年頒布了《法國民法典》（拿翁法典），世界歷史上劃 時代的第一部資產(chǎn)階級民法典宣告誕生。天賦人權 的思想掙脫了千年的桎梏，人生而平等的理念終得 宣揚�！斗▏穹ǖ洹返谝痪幖匆�(guī)定“人”，并于第8條明確規(guī)定“所有法國人都享有民事權利”。至此，平等 人格首次在法律上得以確立。之后，隨著1896年壟 斷資本主義時代民法典的杰出代表《德國民法典》頒 布，人格平等的法律理念進一步得到鞏固。
相對于民法，商法的出現(xiàn)則較晚�！傲_馬私法曾通過吸收萬民法——由羅馬商人與外國商人貿(mào)易往來而形成的習慣法——擺脫了民族局限，成為簡單商品生產(chǎn)即資本主義前的商品生產(chǎn)的完善的法”，2“因而，在羅馬法范圍內(nèi)并不需要特別的商法”3.雖然商法的歷史可以追溯到公元前3世紀的羅德島法（Lex Rhodia），甚至更早的腓尼基人和希臘人的海事法，但是，真正對近代商事立法產(chǎn)生重大影響的，是中世紀歐洲地中海沿岸諸城市的商人習慣法。因為在羅馬帝國崩潰之后，接續(xù)其存在的法蘭克和薩克遜各國重新回到了純粹的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟時代，“羅馬古典法律一些具有精妙構想的專門知識便廢棄不用了”4.“從6世紀到 10 世紀的漫長歲月里，封閉的自然經(jīng)濟占據(jù)了歐洲。對于商人法來說，則處于長期的消亡時代”。5中世紀時，出現(xiàn)了一個特殊的商人階層。“由于封建主和教會勢力的強大以及對商業(yè)的歧視和抵制，封建法和教會法不可能為商人提供法律規(guī)則和救濟措施，這樣，日益壯大起來的商人階層通過自治運動而創(chuàng)立的法則體系無法納入國家法的體系，只能以民間法的樣態(tài)存在”6.文藝復興之后，資本主義在歐洲有了很大發(fā)展，商人習慣法才逐漸納入國家法，歐陸諸國遂開始了商事成文法的編纂運動，終于在國家法上確立了從事商事經(jīng)營活動并以此為業(yè)的商人階層的商事人格。近現(xiàn)代以來，“商事人格法律創(chuàng)制”已成為從事商事營業(yè)所必須具備的首要條件。即：具有一般人格——民法人格者，如果要從事合法的、持續(xù)的營利性經(jīng)營活動，必須依法獲得特殊人格——商法人格。
二、民法與商法的形式理性
民法與商法的形式理性集中體現(xiàn)為法典的纂制。在堅持民商合一立法理念的國家，民法與商法在表現(xiàn)形式上是統(tǒng)一的。立法以商事納入民事范疇為基點，將商事作為民事之一部分，商事法律行為與民事法律行為統(tǒng)歸于民事法律行為，商事法律關系與民事法律關系統(tǒng)歸于民事法律關系，統(tǒng)一制定一部民法典而不再另行制定商法典，商事與民事法律問題均由民法典調(diào)整。當然，這種立法并不排除在民法典之外制定商事單行法，除對商行為適用特別法優(yōu)于普通法的原則之外，二者在法律效果上并無二致。在堅持“民商分立”立法理念的國家，民法與商法則分別有其獨立的表現(xiàn)形式。這種立法以商人、商行為區(qū)別于具有一般人格的民法意義上的人和民事法律行為，在民法典之外另行制定商法典，以商事與民事對立，將商事交歸商法典及商事習慣法調(diào)整。
在民商法域，維系平等主體之間權利義務平衡、經(jīng)濟秩序穩(wěn)定的紐帶是種種紛繁復雜的社會關系，這些社會關系經(jīng)法律的確認、調(diào)整和保護即為民商事法律關系。在民商合一的立法體例下，平等主體之間的權利義務關系不作民事與商事的嚴格區(qū)分，由民法典、民事特別法調(diào)整。例如，瑞士就把商事規(guī)定于《瑞士民法典》的債編。在民商分立的立法體例下，由于存在民法與商法的立法分野，商事關系便作為獨立于民事關系的社會關系由商法專門調(diào)整。如何確定商事關系并使之與民事關系相區(qū)分，遂成為民商分立的基準。鑒于商事關系的突出特征在于商人和商行為，因此，采用民商分立制的國家，分別選擇了不同的立法標準，主要表現(xiàn)為客觀主義標準、主觀主義標準和折衷主義標準。
凡客觀主義標準者，立法在確定商事關系時，著眼于商事關系的客體——商行為。即法律首先規(guī)定何種行為為商行為，凡因商行為發(fā)生的社會關系均為商事關系，至于實施此種行為者是否商人、是否進行商事營業(yè)，立法并不特別關注。此種立法體例代表為《法國商法典》。
凡主觀主義標準者，立法在確定商事關系時，著眼于商事關系的主體——商人。立法明確規(guī)定商事關系的主體必須為商人，凡商人營業(yè)時進行的行為都是商行為，商人基于商行為而發(fā)生的社會關系才是商事關系。反之，如果行為主體不是商人，則因行為而發(fā)生的平等主體之間的社會關系就不是商事關系而屬于普通民事關系，由民法規(guī)定和調(diào)整。此種立法體例代表為《德國商法典》。值得注意的是，德國在1998年對其商法典作了有史以來最大的一次改革，簡化和統(tǒng)一了商人概念，取消了小商人概念，并廢棄了先前小規(guī)模經(jīng)營者只能設立民事合伙的規(guī)定，而允許其設立無限公司和兩合公司。“商法典修訂后，徹底改變了原來以商人為核心構造商法體系的做法，形成了以商人和商行為為基礎的新的商法體系”。6學界稱之為“新商人主義”。這一重大改革標志著德國商法從主觀主義向折衷主義的轉變。
凡折衷主義標準者，立法在確定商事關系時，同時著眼于商人與商行為。首先規(guī)定某些行為專屬商行為，不論由何人行使都是商行為，如海商行為、票據(jù)行為。除此而外，則必須由商人進行的行為才是商行為，非商人進行的則不是商行為�；谏绦袨槎l(fā)生的社會關系屬商事關系，由商法調(diào)整。此種立法體例代表為《日本商法典》。
需要明確的是，商事關系作為私法范疇的社會關系，本質(zhì)上具有確定的民事性質(zhì)，是特別的民事關
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