歐盟習(xí)慣法中的比例原則 — 德國法的貢獻

[內(nèi)容提要]: 比例原則源于正義的請求，它在保護與平衡的意義上對個人利益與公共利益仔細進行斟酌，以得到較為合理的結(jié)果，防止過分的與錯誤的立法與行政決定,尤其是要具體斟酌立法與行政決定與公民在利益沖突狀況下的失衡度。它與傳統(tǒng)法學(xué)相反， 更接近于經(jīng)濟學(xué)“基準點分析法”，即效率與均衡。本文從比例原則的淵源、適用與在澳門的借鑒作了探討。
[關(guān)鍵詞]: 歐盟不成文法、比例原則、德國法、借鑒、澳門法

公共當(dāng)局只有為了各種公眾利益而采取措施時才能對公民規(guī)定義務(wù)，此種義務(wù)應(yīng)為目標之實現(xiàn)所必需，如果規(guī)定的義務(wù)與預(yù)期的目標明顯不合比例，則有關(guān)措施必須取消。根據(jù)這原則，為一定目的而采取的措施理應(yīng)帶來目標的實現(xiàn)，同時，此類措施對某些人造成的影響與損害不得與公眾的得益不成比例。70年代中期，共同體為緩和奶粉生產(chǎn)過剩的矛盾，制定了一項計劃，規(guī)定在生產(chǎn)飼料時必須加入脫脂奶粉代替原來用以保證飼料蛋白質(zhì)含量所使用的大豆。但奶粉的成本比大豆高出三倍，如此必然給飼料生產(chǎn)者造成損害。對此，共同體法院在1976年第116號案件中，判定有關(guān)此項計劃的法規(guī)無效，理由之一就是違反了比例原則。因為強制購買脫脂奶粉并非是減少生產(chǎn)過剩的必不可少的辦法，同時也不能以損害飼料生產(chǎn)者利益的手段達到這一目的，通過這一判例，德國的比例原則遂成為歐洲共同體法的不成文法的一部份。

一、比例原則的淵源

比例原則源于正義的請求，它在保護與平衡的意義上對個人利益與公共利益仔細進行斟酌，以得到較為合理的結(jié)果，防止過分的與錯誤的立法與行政決定,尤其是要具體斟酌國家與公民在利益沖突狀況下的失衡度。對比例原則最深入的闡述首推德國法學(xué)家魯伯萊西特克勞斯 與彼得﹒萊爾歇 的研究， 其次是眾多的德國判例也涉及其內(nèi)涵。
那幺比例原則的內(nèi)涵具體有哪些要點呢？
1．符合憲法（Verfassungslegitimitaet）
比例原則的基本前提是：一項法律文件對公民利益范圍的觸動，不但在目的上，而且在實現(xiàn)目的的手段上均要符合憲法。
2．有效性要求（Geeignetheitsgebot）
有效性要求指此法律文件對公民利益范圍進行必要干涉時所使用的手段是有效的。比如有一工廠的廢氣對環(huán)境不利，法規(guī)規(guī)定用編織過濾網(wǎng)來阻止工廠排出的廢氣是與有效性要求背道而馳的。
3．必要性原則：（Erforderlichkeitsprinzip）
此原則要求立法者在同樣可以實現(xiàn)符合憲法的目標的眾多法律文件中，必需使用對公民利益損害最小的法規(guī)來實現(xiàn)國家所追求的目標。比如，在企業(yè)能通過改進機器的方法來排除污染氣體時，行政當(dāng)局不容許責(zé)令一家施放污染氣體的企業(yè)搬遷。
4．狹義上的比例原則（Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit i.e.S.）
即使是上述提到的對公民利益影響最小的法律文件，其法律文件所追求的目標的價值也不能明顯高于此法律文件對公民的基本權(quán)利中的保護物所造成的損害的價值。
比例原則在符合憲法的前提下，先考察手段（法律文件也可視為一種手段） 的有效性，再選擇對公民利益最小的手段來實現(xiàn)同樣可以達到的目標。最后還必須進行利益上的總體斟酌。考察此手段實現(xiàn)的目標價值是否過份高于因?qū)崿F(xiàn)此目標所使用的手段對公民的人身財產(chǎn)等基本權(quán)利的損害價值。比例原則一般可分為狹義與廣義之分，狹義的僅指上述提到的第四點，廣義是指上述所有要點的總和。
本文作者認為，上述原則的某些思想最早源于雅典的梭倫（Solon 640---561 v. Chr.）。 雅典的立法者梭倫早已對限度與過度的思想給予高度的重視，其哲學(xué)思想的要點是用一極短的語句來表示的，即：“別太過份”。他將正義作為目的，將限度作為社會秩序的界線，使其成為以后立法者的楷模 。亞里斯多德(Aristoteles 384-322 v. Chr.) 從內(nèi)容結(jié)構(gòu)上也闡述類似的思想, 他認為公平是違背比例相稱的可能性之間的中部, “因為成比例就是中部,公平就是比例相稱” 。從比例原則的內(nèi)涵，要點及思想淵源來分析，我認為此原則可以歸屬于正義思想。然而問題是：幾乎所有的原則均與正義思想有關(guān)系。倘若認為比例原則歸屬于正義思想，那幺它一定在功能與內(nèi)涵上與正義思想一脈相承。有關(guān)正義的文獻不僅精妙絕倫而且浩如煙海。限于篇幅，僅簡略探索比例原則與正義思想的相同之點及屬性。正義是每個人共同生活的基本價值。一方面是個體的，國家的共同生活的權(quán)利，另一方面是限制與義務(wù) 。所以正義追尋對社會集體中的成員加以恰當(dāng)又平均地對待，以試圖阻止專制與權(quán)利的濫用�！耙虼耍�習(xí)慣上正義被認為是維護或重建平衡或均衡, …” 。 它所顯示的平衡與合法及斟酌的理性，不但涉及平等主體之間, 也適合于非平等主體之間(比如公民與國家)。 因而正義思想在功能與內(nèi)涵上已覆蓋了比例原則所顯示的內(nèi)涵，即通過調(diào)節(jié)目的與手段的關(guān)系防止超限度地破壞利益與價值均衡。

二、比例原則的適用

比例原則的內(nèi)容與思想淵源以及價值歸屬的探索還不能代表此原則具體適用的合法性。一個原則的適用在司法實踐中還必須遵守“立法特權(quán)”的總則，也即，沒有立法者所給予的“空間”，原則的適用就不應(yīng)該進行。如果無限制地使用原則，就會導(dǎo)致法規(guī)條例的平均化，同樣化，從而導(dǎo)致法律的無效，因而原則的濫用在司法生活中會使立法變得毫無意義，使所有權(quán)力落入司法手中，會導(dǎo)致人治，進而在一定條件下引發(fā)政治上的變故或人治式的改革。那幺立法者又是如何給予這種空間呢？
一方面立法者鑒于動態(tài)的與不斷迅速發(fā)展的社會狀況，難以成功地將所有一切迫切的實現(xiàn)法律問題加以固定，因而在全面性上留下了法律上的空隙，另一方面立法者的首要任務(wù)并不是今天就把將來可能出現(xiàn)的法律問題規(guī)范化，而是解決現(xiàn)實的，迫切需要的，已出現(xiàn)征兆的問題，因而又在立法的重點之外留下了空隙。既然立法者不能也沒必要包羅萬象地將現(xiàn)在與將來的所有一切問題無重點地面面俱到地加以規(guī)范化，那幺就需要采用較為原則的規(guī)范來解決由此種情形產(chǎn)生的問題。從憲法的背景去觀察，對規(guī)范的結(jié)構(gòu)與密度的處理，取決于立法機關(guān)在多大范圍中來控制法律運用機構(gòu)，也即在多大范圍內(nèi)來設(shè)定法治國家基本權(quán)利的要求 。
對規(guī)范的結(jié)構(gòu)與密度的處理往往又體現(xiàn)在立法技術(shù)上。在條件式的設(shè)定中，立法者自己本身對所有情況已作出利益上的斟酌。在終局的相錯的情形中，他就給予行政機關(guān)相應(yīng)的“自由空間”。既使在條件設(shè)定中，倘若事實構(gòu)成的前提符合，其法律后果也不是絕對的，可以有不同的設(shè)定，甚至在特定情況下無此法律后果。在“必須”條款中，法律后果是無回旋余地的。在“應(yīng)該”條款中，法律后果對所有典型案例有效。當(dāng)然在特殊的，非典型的情況下又有其空間。在“可以”“允許”“有權(quán)”條款中，就給予了不同的選擇，或者僅規(guī)定一定的法律目的與手段，并不具體加以設(shè)定，尤其是各國均會有“具備重要原因” ，“在嚴重情況下“ 等措詞。這是一種無具體設(shè)定的法律技術(shù)性概念，還必須進行具體解釋。
總而言之，鑒于現(xiàn)實的客觀性及大多數(shù)法規(guī)具有兼容的特性，立法者就運用立法技巧給法律運用者留出了一定的“行動空間“， 然而法官，律師，檢察官及其

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