土地使用權(quán)出讓行為性質(zhì)再評(píng)議

時(shí)間：2024-10-17 17:34:03 法律畢業(yè)論文我要投稿

相關(guān)推薦

　　內(nèi)容摘要：隨著人口的膨脹和生產(chǎn)的無限擴(kuò)展，土地資源的相對(duì)稀缺性越來越明顯，簡單的土地所有權(quán)已經(jīng)不能滿足所有者的個(gè)人利益需要，而更難達(dá)到土地資源價(jià)值和效益最大化的實(shí)現(xiàn)。這就需要通過物權(quán)法來設(shè)定一系列土地用益物權(quán)以滿足個(gè)人和社會(huì)對(duì)土地資源的需要，而土地使用權(quán)出讓制度便是設(shè)定土地用益物權(quán)的唯一制度.因此，在當(dāng)下對(duì)曾經(jīng)盛極一時(shí)的土地使用權(quán)的出讓性質(zhì)的再討論，仍具有十分現(xiàn)實(shí)的意義。筆者在對(duì)出讓行為的性質(zhì)進(jìn)行引介和評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，提出了判斷法律行為性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)--從主體優(yōu)位到目的優(yōu)位的標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)換，并進(jìn)而認(rèn)為出讓是一種（民事）法律行為。

　　一、引言

　　眾所周知，由于我們國家的公有制性質(zhì)，我國憲法明確規(guī)定了土地這項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)只能由國家和農(nóng)民集體享有，國家和集體壟斷了土地的所有權(quán)以及土地使用權(quán)的供應(yīng)市場，土地使用權(quán)是地產(chǎn)市場的唯一權(quán)利載體，具有實(shí)現(xiàn)土地民事流轉(zhuǎn)的功能[1]，土地流轉(zhuǎn)可以分為初次流轉(zhuǎn)和再次流轉(zhuǎn)，相應(yīng)地便形成了土地使用權(quán)的兩極市場，即土地使用權(quán)的一極市場和二極市場。其中一極市場是事關(guān)土地初次進(jìn)入市場的重大問題，所以顯得十分重要。而土地初次流轉(zhuǎn)主要采取出讓、出租、作價(jià)入股（出資）和土地使用權(quán)作價(jià)授權(quán)等方式。（劃撥手段非市場手段進(jìn)入）其中各種方式都有顯著區(qū)別，最典型的如出讓主要相對(duì)于出租來說，二者區(qū)別在于，出讓是批發(fā)性的租賃，故香港和新加坡稱為“土地批租”，出租是零售性的租賃。出讓是受讓方一次性交納租金，出租是年度交納租金或按約定時(shí)間交納租金。由于兩者都可以選擇共同或相似的方式進(jìn)行權(quán)屬流轉(zhuǎn)，如都可采用拍賣、招標(biāo)、協(xié)議等方式尋找受讓方或承租方。[2]據(jù)此有學(xué)者認(rèn)為，出讓與出租本質(zhì)相同，本質(zhì)上都是一種租賃。但筆者認(rèn)為，盡管出讓是一種“批發(fā)性租賃”，盡管租賃有一種物權(quán)化趨勢，但出讓與出租卻永遠(yuǎn)無法等同。出讓是一種設(shè)定不動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)的行為，而出租卻只是一種設(shè)定債權(quán)請求權(quán)的行為，出讓土地使用權(quán)的事實(shí)上的永久性更加明確地體現(xiàn)了出讓設(shè)定用益物權(quán)行為的性質(zhì)。

　　土地使用權(quán)出讓制度是創(chuàng)設(shè)土地用益物權(quán)的唯一制度，因此，土地使用權(quán)的出讓制度對(duì)社會(huì)、個(gè)人對(duì)土地的利用及價(jià)值創(chuàng)造就有著非同尋常的意義。但是《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）卻明確禁止農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)的出讓，轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。[3]所以，我國現(xiàn)行法律制度中的土地使用權(quán)出讓僅指國有土地使用權(quán)的出讓。根據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）和《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱《城市房地產(chǎn)管理法》）的有關(guān)規(guī)定，土地使用權(quán)出讓是指國家以土地的所有者的身份將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。這一定義表明了國家作為土地所有者與土地使用者之間如何讓渡土地使用權(quán)的基本權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，為土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等經(jīng)營行為和土地使用權(quán)作為商品進(jìn)入流通領(lǐng)域提供了前提和基礎(chǔ)。因此，把握土地使用權(quán)出讓行為的性質(zhì)事關(guān)整個(gè)出讓制度的規(guī)范建構(gòu)問題，小視不得。然而，理論界對(duì)出讓行為的性質(zhì)定位卻長時(shí)間觀點(diǎn)對(duì)立，難趨一致，這固然與市場理念和國家制度的碰撞沖突有一定的關(guān)系，但也跟判斷行為的法律性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)的僵化?泄亍?BR>二、土地使用權(quán)出讓的法律性質(zhì)諸論及評(píng)價(jià)

　　自80年代初期以來，法學(xué)理論界對(duì)土地使用權(quán)出讓行為的法律性質(zhì)逐漸形成了三種截然不同的規(guī)點(diǎn)：第一種是行政行為說，第二種是經(jīng)濟(jì)法律行為說，第三種是（民事）法律行為說。各種觀點(diǎn)之間分歧較大。

　�。ㄒ唬┬姓袨檎f[4]

　　行政行為說認(rèn)為土地使用權(quán)出讓行為的性質(zhì)是行政行為而非其他，具體理由有：

　　1、從出讓的目的看，國家作為土地所有者完全壟斷了土地的一級(jí)市場，從而有效地控制地源和二級(jí)市場，以實(shí)現(xiàn)國家的土地政策，達(dá)到促進(jìn)整個(gè)房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展的目的，國家出讓土地使用權(quán)的最終立足點(diǎn)在于行使管理權(quán)能。

　　2、從出讓的程序看，國家對(duì)出讓行為有嚴(yán)格的審查和管理制度。出讓土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)符合土地利用的總體規(guī)劃，年度計(jì)劃，且由政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)有計(jì)劃、有步驟進(jìn)行。在土地出讓前，對(duì)出讓地塊的用途、年限等條件由土管部門會(huì)同城市規(guī)劃、建設(shè)、房產(chǎn)管理等部門共同擬定方案后，報(bào)政府批準(zhǔn)后再由土地管理部門實(shí)施。由此可見，作為出讓方的國家土地管理部門及其他有關(guān)行政部門在現(xiàn)實(shí)土地使用權(quán)出讓制度下顯然，在行使政府的管理職能。

　　3、從出讓法律關(guān)系的主體看，一方為代表國家政權(quán)的土地管理部門，另一方為土地使用者，前者行使的是管理職能，后者必須遵守和服從，如果用地者不服從管理，可能會(huì)受到相應(yīng)的行政處罰。

　　4、從出讓金的數(shù)額看，現(xiàn)價(jià)段土地使用權(quán)出讓金并非土地使用權(quán)商品真正價(jià)值的價(jià)格表現(xiàn)形態(tài)，而只是國家憑土地所有者身份分割部分利潤的行為，屬國家和用地者的分配范疇而非交換范疇，事實(shí)上也只是象征性的收費(fèi)而已。

　　5、從解決爭議的方法看，如果土地使用者與出讓方對(duì)土地的期限、程度、土地的用途，出讓金的數(shù)額等產(chǎn)生爭議和分歧，政府有關(guān)部門可以用行政裁決方式解決，如行政相對(duì)人（受讓方）不服從裁決，可以訴諸法院行政庭。可見，現(xiàn)實(shí)體制從司法救濟(jì)的角度確認(rèn)為出讓方和受讓方形成的行政法律關(guān)系，出讓行為當(dāng)然為行政行為之性質(zhì)。

　　行政行為說并沒有提示出我國土地使用權(quán)出讓行為的本質(zhì)，仍然沒有擺脫傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和管制經(jīng)濟(jì)的觀念，片面強(qiáng)調(diào)公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的優(yōu)勢地位，是不可取的。當(dāng)前行政行為說已遠(yuǎn)不如出讓制度建立初期那么紅火的原因既在于此。

　�。ǘ┙�(jīng)濟(jì)法律行為說[5]

　　經(jīng)濟(jì)法律行為說是隨著我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)說的不斷擴(kuò)張和膨脹，經(jīng)濟(jì)法理念深入到土地管理法領(lǐng)域的產(chǎn)物，該說認(rèn)為土地使用權(quán)出讓行為是經(jīng)濟(jì)法律行為。理由是：

　　1、土地使用權(quán)出讓是土地有償使用的第一環(huán)節(jié)，土地使用權(quán)出讓的有償性體現(xiàn)了出讓關(guān)系的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)。深究一步，是因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)已進(jìn)入經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域作為一種生產(chǎn)要素進(jìn)行流轉(zhuǎn)，這表明土地使用權(quán)在我國已成為一種特殊商品，而不再是單純的自然資源，從而是有自身價(jià)值，只是以出讓金這一獨(dú)特于其他商品價(jià)值的形式表現(xiàn)出來，而這種經(jīng)濟(jì)性不是它與行政法律關(guān)系區(qū)別之所在，土地使用權(quán)出讓關(guān)系為行政法律關(guān)系所不容。

　　2、土地使用權(quán)出讓的客體是城鎮(zhèn)國有土地的使用權(quán)，這一界定標(biāo)示出出讓主體的單一性即國家�！稌盒袟l例》第8條明文規(guī)定出讓主體由國家以土地所有者的身份擔(dān)當(dāng)�？梢姡趪型恋厥褂脵�(quán)出讓法律關(guān)系中，一方當(dāng)事人始終是以土地所有者身份出現(xiàn)的國家，這正是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的一個(gè)主要特征，也是其與民事法律關(guān)系的主要區(qū)別之一。

　　3、從出讓的目的看，國家出讓土地使用權(quán)，真正的目的不在于收取出讓金，也并非為獲取財(cái)產(chǎn)作為使用權(quán)出讓的對(duì)價(jià)。而是在于“改革城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)制度，合理開發(fā)利用、經(jīng)營土地，加強(qiáng)土地管理，促進(jìn)城市建設(shè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展”。國家在此運(yùn)用“看得見的手”通過一定的市場形式配置土地資源，從而引導(dǎo)實(shí)現(xiàn)既定的宏觀經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。

　　4、從出讓過程中的法律責(zé)任承擔(dān)方式看，既有行政性的，如警告、罰款、直至無償收回土地使用權(quán)，還有民事責(zé)任，如因?qū)Ψ竭`約而解除合同并請求違約賠償。法律責(zé)任承擔(dān)方式的多樣性也是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的特點(diǎn)之一，與民事法律關(guān)系，行政法律關(guān)系中法律責(zé)任承擔(dān)方式和單一性大異其趣。

　　盡管經(jīng)濟(jì)法律行為說對(duì)國家的行政行為和經(jīng)濟(jì)管理行為進(jìn)行了嚴(yán)格而準(zhǔn)確的區(qū)分，但由于它仍然立足于國家縱向意志優(yōu)越性和出讓雙方當(dāng)事人地位的實(shí)質(zhì)不平等性，經(jīng)濟(jì)法律行為說自然不能擺脫行政行為說的理論陷阱，即以公權(quán)力的任意優(yōu)越性不合理地排斥了私權(quán)利的正當(dāng)存在和實(shí)現(xiàn)。因此，經(jīng)濟(jì)法律行為說與行政行為說在本質(zhì)上并無二致。

　�。ㄈ袷拢┓尚袨檎f

　　民事法律行為說認(rèn)為：土地使用權(quán)出讓，就是財(cái)產(chǎn)出讓的合同行為，在土地出讓的法律關(guān)系中，國家以土地所有者的身份出現(xiàn)，因此，國家作為土地所有者的法律地位與土地使用權(quán)受讓人的地位完全平等，雙方應(yīng)遵循平等、自愿、有償?shù)脑瓌t。[6]因此，無論從形式還是實(shí)質(zhì)看，土地使用權(quán)出讓都是一種民事法律行為。這里應(yīng)該注意的問題是，土地使用權(quán)出讓行為是民法中的物權(quán)行為還是債權(quán)行為，或者說土地使用權(quán)出讓合同是物權(quán)合同還是債權(quán)合同在學(xué)術(shù)界頗有爭議，本文并不準(zhǔn)備對(duì)此問題進(jìn)行評(píng)論。

　　民事法律行為說是與行政行為說和經(jīng)濟(jì)法律行為截然相反的一種觀點(diǎn)，相對(duì)于行政行為說和經(jīng)濟(jì)法律行為說中土地資源的利用依賴于權(quán)力配置，民事法律行為說更加信賴權(quán)利手段對(duì)土地資源配置的優(yōu)化和土地效益最大化的實(shí)現(xiàn)。該學(xué)說認(rèn)識(shí)到了國家的雙重角色的分離和權(quán)利本位思想在中國的興起，認(rèn)識(shí)到了我國土地法的發(fā)展趨勢，已成為當(dāng)今法學(xué)理論界之通說。

　　三、土地使用權(quán)出讓是一種（民事）法律行為

　�。ㄒ唬⿵闹黧w優(yōu)位到目的優(yōu)位--判斷法律行為性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。

　　根據(jù)一般法理，我們在判斷法律行為的性質(zhì)時(shí)，通常是看此法律行為的主體是符合民事法律行為、經(jīng)濟(jì)法律行為還是行政行為，這即是判斷法律行為性質(zhì)的主體標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)樵谕ǔＧ闆r下，不同主體實(shí)施的行為的性質(zhì)差別顯而易見，所以主體標(biāo)準(zhǔn)成了判斷法律行為性質(zhì)的主要的基礎(chǔ)性標(biāo)準(zhǔn)。如自然人之間的借貸行為是典型的民事法律行為，國家財(cái)政機(jī)關(guān)實(shí)行的財(cái)政補(bǔ)貼行為是經(jīng)濟(jì)法律行為，而一般的國家行政機(jī)關(guān)，如公安部門實(shí)施的治安管理行為則屬行政行為。在很長一段時(shí)間里，主體標(biāo)準(zhǔn)在判斷法律行為性質(zhì)乃至一個(gè)法律部門的性質(zhì)和地位方面一直處于統(tǒng)治地位。但隨著法律部門的細(xì)化和法律行為的復(fù)雜化，再加上我國國有經(jīng)濟(jì)大規(guī)模存在的特殊國情，主體標(biāo)準(zhǔn)已難以迎合對(duì)法律部門和法律行為進(jìn)行精確劃分的要求，主體標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)越地位正在逐漸讓位于目的標(biāo)準(zhǔn)，即通過對(duì)法律部門的立法宗旨（目的）以及法律行為的目的進(jìn)行分析來確定該法律部門和法律行為的性質(zhì)。但是，我們應(yīng)該注意的是，判斷法律行為性質(zhì)的目的標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)先適用并非意味著完全否認(rèn)主體標(biāo)準(zhǔn)，而是指在作為基礎(chǔ)的主體標(biāo)準(zhǔn)與目的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生沖突時(shí)，才優(yōu)先適用目的標(biāo)準(zhǔn)。例如，政府購買辦公用品和政府進(jìn)行政策性采購以調(diào)控整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)這兩種政府行為；如果單純依靠主體標(biāo)準(zhǔn)是很難區(qū)分這兩種行為的性質(zhì)，甚至?xí)霈F(xiàn)誤導(dǎo)性判斷。但是如果適用目的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，我們就會(huì)很容易地將二者區(qū)分開來。盡管這兩種行為都是國家政府購買行為。但前者政府購買的目的，是用于維護(hù)政府機(jī)構(gòu)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，本質(zhì)上是一種私利目的，因此是一種民事法律行為；而后者政府購買的目的則是為了行使對(duì)整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)控的職權(quán)，以促進(jìn)其優(yōu)化并為經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展創(chuàng)造條件，顯屬公益目的，所以應(yīng)為經(jīng)濟(jì)法律行為。

　　（二）土地使用權(quán)出讓的目的決定了出讓行為的性質(zhì)是民事法律行為。

　　在土地使用權(quán)出讓行為中就出現(xiàn)了主體標(biāo)準(zhǔn)與目的標(biāo)準(zhǔn)的沖突，因此要判斷土地使用權(quán)出讓行為的法律性質(zhì)，就必須認(rèn)清土地使用權(quán)出讓的目的。

　　如前所述，不同學(xué)說對(duì)土地使用權(quán)出讓的目的有不同的認(rèn)識(shí)。行政行為說認(rèn)為，土地使用權(quán)出讓的目的是，有效控制地源和二級(jí)市場，以實(shí)現(xiàn)國家的土地政策，達(dá)到促進(jìn)整個(gè)房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展的目的。[7]經(jīng)濟(jì)法律行為說認(rèn)為，國家出讓土地使用權(quán)的真正的目的不在于收取出讓金，而是通過一定的市場形式配置土地資源，從而引導(dǎo)實(shí)現(xiàn)既定的宏觀經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。[8]此外，盡管民事法律行為說已成為當(dāng)今法學(xué)界之通說，但鮮有學(xué)者從土地使用權(quán)出讓目的的角度來論述出讓行為性質(zhì)的，這不能不說是一大缺憾。而在我國，由于在公有制條件下，國家雖然是土地所有人，但國家不可能以所有人的身份使用全部國有土地。絕大部分國有土地都是由非所有人的公民、法人來使用的。過去，國家按土地使用轉(zhuǎn)移給公民、法人的手段是行政劃撥，其特點(diǎn)是不把土地使用權(quán)當(dāng)作財(cái)產(chǎn)看待，而且國家劃撥土地是居高臨下式的，即只有國家有決定權(quán)，而公民、法人只有消極的等待批準(zhǔn)，沒有任何積極的權(quán)利。劃撥土地實(shí)用權(quán)也是無償?shù)�，而且一撥定終身，公民法只能享有該權(quán)利，而不得將權(quán)利轉(zhuǎn)移給他人。顯然，以行政劃方式撥轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)，不符合市場經(jīng)濟(jì)條件下的土地性質(zhì)和土地使用權(quán)的性質(zhì)，不能充分發(fā)揮土地財(cái)產(chǎn)（資源）的最大化效益和價(jià)值。而以土地使用權(quán)出讓合同方式轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)，反映了土地及土地使用權(quán)的商品性質(zhì)和財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，同時(shí)出讓后的土使用權(quán)在土地使用年限內(nèi)可以轉(zhuǎn)讓（出售、交換、贈(zèng)與）出租、抵押或用于其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，充分地實(shí)現(xiàn)了土地使用權(quán)的價(jià)值和效益的最大化。由此，我們認(rèn)為，土地使用權(quán)出讓的目的是改變過去劃撥體制的弊端，使土地資源進(jìn)入商品市場，并逐步形成土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場，使其作為-項(xiàng)特殊的商品進(jìn)行流通，盡管土地使用權(quán)的市場準(zhǔn)入也涉及到了行政機(jī)關(guān)的審批等行政管理問題，但這種管制只是一般性的行政事務(wù)管理并無調(diào)控經(jīng)濟(jì)和社會(huì)之目的，因此它的存在并不影響土地使用權(quán)出讓的民事法律行為性質(zhì)。土地使用權(quán)出讓的根本目的并非對(duì)權(quán)力進(jìn)行規(guī)制，也非對(duì)權(quán)力進(jìn)行創(chuàng)設(shè)，而是土地所有權(quán)基礎(chǔ)上的土地用益物權(quán)的創(chuàng)設(shè)，是土地所有權(quán)的衍生，以促進(jìn)土地資源在市場規(guī)律下進(jìn)行優(yōu)化合理配置，并得到有效的利用，因此出讓的本質(zhì)是用益物權(quán)的一種取得方式，說具體些，是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定的繼受取得方式。根據(jù)民法法理，繼受取得可分為移轉(zhuǎn)的繼受取得和設(shè)定的繼受取得。前者指權(quán)利主體變更而權(quán)利內(nèi)容并不變更，如所有權(quán)的讓與、債權(quán)的讓與；后者指前權(quán)利主體仍保有其權(quán)利，而基與該權(quán)利而為另一主體設(shè)定新權(quán)利。如所有人在自己的所有物上為他人設(shè)定用益物權(quán)或擔(dān)保物權(quán)，即其適例。[9]因?yàn)樵谕恋厥褂脵?quán)出讓行為之前，該不動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)在法律上并不存在，而出讓行為成立之后，該權(quán)利（土地使用權(quán)）才得以產(chǎn)生。[10]因?yàn)椤巴恋厥褂脵?quán)出讓合同并不是轉(zhuǎn)移已經(jīng)獨(dú)立存在的一項(xiàng)物權(quán)，而是在創(chuàng)設(shè)一種物權(quán)，而且這項(xiàng)新的權(quán)利是從土地所有權(quán)中分離出來的。”[11]當(dāng)然，這里應(yīng)該注意的是，由出讓行為而創(chuàng)設(shè)的土地使用權(quán)已是一項(xiàng)獨(dú)立的用益物權(quán)，而非簡單的使用權(quán)，不僅可以實(shí)際占有、使用、受益、更重要的是土地使用者可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押或用于其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，實(shí)際上享有法律允許范圍內(nèi)的處分權(quán)。[12]

　　由此可見，土地使用權(quán)出讓的目的本身民事私利性質(zhì)就決定了土地使用權(quán)出讓行為的性質(zhì)是民事法律行為。這是對(duì)傳統(tǒng)行政行為說和經(jīng)濟(jì)法律行為說的突破，也是權(quán)利本位對(duì)義務(wù)本位之勝利。

　�。ㄈ┩恋厥褂脵�(quán)出讓行為的民事法律行為性質(zhì)在現(xiàn)行法中的體現(xiàn)

　　土地使用權(quán)出讓具有民事法律行為的性質(zhì)，這一點(diǎn)在現(xiàn)行立法中也有明顯體現(xiàn)：

　　1、土地使用權(quán)出讓的目的表明了出讓行為的民事法律行為性質(zhì)。根據(jù)前面的分析，土地使用權(quán)出讓制度設(shè)立的目的或曰立法宗旨是為了創(chuàng)設(shè)一種新的用益物權(quán)，以發(fā)揮土地財(cái)產(chǎn)的價(jià)值功能，這足以體現(xiàn)出讓行為的民事行為性質(zhì)。筆者在此不再贅述。

　　2、土地使用權(quán)出讓制度所規(guī)定的原則表明了出讓的行為的民事法律行為性質(zhì)。我國現(xiàn)行法律規(guī)定土地使用權(quán)出讓應(yīng)遵循平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，由縣、市政府土地管理部門（出讓方）與土地使用者簽訂合同。[13]在訂立土地使用權(quán)的出讓合同中，遵守平等、自愿、有償?shù)脑瓌t是必要的、必須的。土地使用權(quán)的出讓是轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為，國家方面并不比公民、法人有優(yōu)越的指導(dǎo)性的地位。如果不堅(jiān)持平等、自愿原則，就有可能損害公民、法人（土地使用者）的合法權(quán)益。[14]這也是現(xiàn)行法盡量去避免的一種不公正情況。

　　3、土地使用權(quán)出讓所來采取的合同形式和合同的內(nèi)容表明了出讓行為的民事法律行為性質(zhì)。首先，出讓行為的合同形式反映了它的民事性質(zhì)。我國《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》及《暫行條例》都規(guī)定，土地使用權(quán)出讓時(shí)應(yīng)當(dāng)采取合同形式，盡管我國現(xiàn)行合同法沒有將土地使用權(quán)出讓合同作為有名合同之列（《合同法》只規(guī)定了15種有名合同），但這并不能否認(rèn)土地使用權(quán)出讓合同仍適用《合同法》的一般原理，它仍舊屬于債權(quán)法的范疇。其次，土地使用權(quán)出讓合同的內(nèi)容體現(xiàn)了出讓行為的民事性質(zhì)。土地使用權(quán)出讓合同的內(nèi)容主要是指訂立合同雙方當(dāng)事人，標(biāo)的物、期限、價(jià)金、違約責(zé)任等等。而在這其中，當(dāng)事人的地位平等，一方是土地所有權(quán)人，而另一方為土地使用權(quán)人，標(biāo)的物是土地這項(xiàng)財(cái)產(chǎn)或者是土地使用權(quán)利本身，合同成立后即意味著用益物權(quán)的設(shè)立，即使認(rèn)為出讓人享有的某些權(quán)利是有行政的性質(zhì)，一旦規(guī)定在合同中，便成為合同中所規(guī)定的權(quán)利。出讓人行使權(quán)利不是來源于法律規(guī)定，而是來源于合同，當(dāng)出讓人超越合同規(guī)定行使權(quán)利時(shí)，也將構(gòu)成違約。因此，土地使用權(quán)的出讓合同與一般的民事合同并二致，是民事合同的一種，而相應(yīng)的出讓行為也即是一種民事法律行為。

　　4、土地使用權(quán)出讓的方式表明了出讓行為的民事法律行為性質(zhì)。現(xiàn)行法規(guī)定，土地使用權(quán)出讓可以采取下列方式：（一）協(xié)議；（二）招標(biāo)（三）拍賣。[15]協(xié)議是雙方當(dāng)事人面對(duì)面地排斥第三人參與而訂立合同的方式，而招標(biāo)、拍賣則是在多方競爭條件下而簽訂合同的方式，但它們?nèi)匀欢紝儆谝话愫贤挠喠⒁?guī)則的內(nèi)容，體現(xiàn)著很強(qiáng)的民事性質(zhì)。而出讓方式仍然服務(wù)于出讓行為，出讓方式的民事性質(zhì)是出讓行為民事性質(zhì)的直接體現(xiàn)。

　　5、土地出讓金并不是什么行政管理手段，而是土地使用權(quán)的商品價(jià)格。如果將土地使用金作為一種管理手段，其數(shù)額完全由土地管理部門來決定，則根本不可能真正實(shí)行土地使用權(quán)制度的改革，土地使用權(quán)也不可能真正進(jìn)入市場并充分發(fā)揮土地的效益，國家也難以通過轉(zhuǎn)讓獲取應(yīng)有的收益，甚至極易助長管理機(jī)關(guān)的腐化行為。[16]盡管我國現(xiàn)階段土地使用權(quán)出讓金明顯降低，但它絕不應(yīng)被歪曲為一種單純的宏觀調(diào)控工具，出讓金本質(zhì)上是土地財(cái)產(chǎn)的價(jià)值補(bǔ)償手段，它被規(guī)定在出讓合同中并根據(jù)土地用途、使用年限、質(zhì)量等級(jí)和地理位置等方面的不同而有所不同。

　�。ㄋ模┤绾慰创F(xiàn)行法中對(duì)土地使用權(quán)出讓合同進(jìn)行限制的規(guī)定對(duì)出讓合同性質(zhì)的影響

　　主張土地使用出讓行政行為說和經(jīng)濟(jì)法律行為說的學(xué)者都以出讓合同受到限制和干預(yù)為由而否認(rèn)土地使用出讓合同乃至出讓行為的民事性質(zhì)，但土地使用權(quán)出讓合同受到限制是否就意味著它不具有民事性質(zhì)嗎？對(duì)此，筆者并不贊同。

　　首先，對(duì)合同進(jìn)行一定的限制是當(dāng)今社會(huì)中的民法的必然發(fā)展趨勢。作為近代民法三大原則之一的契約自由原則在19世紀(jì)中期之后就受到了一系列嚴(yán)重社會(huì)問題的挑戰(zhàn)，如勞資對(duì)立，貧富懸殊及消費(fèi)者利益受侵害等問題，這就要求各國對(duì)合同自由原則進(jìn)行一定的限制，對(duì)權(quán)利本位思想進(jìn)行一定的調(diào)整，如現(xiàn)行法中的格式合同的規(guī)定，合同履行中的誠實(shí)信用原則和禁止濫用權(quán)利的規(guī)定，都是對(duì)合同限制和權(quán)利本位法制調(diào)整的具體體現(xiàn)。但是我們應(yīng)該清楚的是，對(duì)合同進(jìn)行限制和權(quán)利本位思想進(jìn)行調(diào)整并不會(huì)從根本上否認(rèn)合同自由原則和權(quán)利本位思想，而只不過“在于矯正19世紀(jì)立法過分強(qiáng)調(diào)個(gè)人、權(quán)利而忽視社會(huì)利益之偏頗，其基本出發(fā)點(diǎn)，仍未能脫離個(gè)人及權(quán)利觀念�！盵17]因此，我國現(xiàn)行法對(duì)土地使用權(quán)出讓合同進(jìn)行一定限制的規(guī)定并非否認(rèn)合同的民事性質(zhì)和當(dāng)事人民事權(quán)利的正當(dāng)合法性，相反是對(duì)民事權(quán)利和民事性質(zhì)之強(qiáng)化，土地使用權(quán)出讓行為仍為民事法律行為性質(zhì)。

　　其次，盡管《暫行條例》第17條規(guī)定，土地管理機(jī)關(guān)有“警告、罰款直至無償收回土地使用權(quán)的處罰權(quán)”。但這一規(guī)定也只是由于我國出讓制度的不完善使得國家的所有權(quán)身份和管理者身份重疊、模糊造成的，并不能因此否認(rèn)出讓的民事性質(zhì)。其實(shí)，土地管理機(jī)關(guān)在土地使用權(quán)出讓過程中，具有雙重身份，一方面它是以土地所有者的身份，作為出讓人從事民事活動(dòng)，參與民事法律關(guān)系，另一方面，它作為政府的職能部門以管理者的身份出現(xiàn)，從事管理活動(dòng)，參與行政管理法律關(guān)系。在某一具體的法律行為中它只能以其中某一種身份出現(xiàn)，而不能以兩種身份同時(shí)出現(xiàn)�！稌盒袟l例》第17條的上述規(guī)定是相對(duì)于土地管理機(jī)關(guān)的行政管理職權(quán)而言，而不是土地使用權(quán)出讓人享有的一種民事權(quán)利。[18]是國家權(quán)力對(duì)合同權(quán)利的外部限制，我們應(yīng)該分清國家的所有人和管理者兩種身份，權(quán)利與權(quán)力兩種自由以及市場交易（出讓）與市場交易管理的兩種行為，不致于混淆區(qū)別而損害土地使用人的合法權(quán)益。當(dāng)然，現(xiàn)行法賦予土地管理機(jī)關(guān)的多種超合同權(quán)力的存在有無合適的法理依據(jù)仍是值得我們深思的問題。

　　注釋：

　　[1]、王衛(wèi)國：《中國土地權(quán)利研究〉中國政法大學(xué)出版社，1997年版150。

　　[2]孫佑海：《城市國有土地初次流轉(zhuǎn)對(duì)策研究》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》，2000年第5期35。

　　[3]《中華人民共和國土地管理法》第63條.

　　[4]李壽廷、楊守信：《論土地使用權(quán)出讓的法律性質(zhì)》載《經(jīng)濟(jì)改革》1995年第5期50。

　　[5]朱謝群：《論國有土地使用權(quán)出讓的法律性質(zhì)》載《法律科學(xué)》1999年第2期106。當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)法律行為說還存在一個(gè)基本概念的邏輯矛盾的問題。據(jù)孫憲忠先生的研究，法律行為是指僅限于私法領(lǐng)域的當(dāng)事人自由意思的表示行為，國家行為不可稱為法律行為。

　　[6]張學(xué)春：《全國房地產(chǎn)法制研討會(huì)會(huì)議綜述》載《中國法學(xué)》1997年第1期122。

　　[7]李壽廷、楊守信：《論土地使用權(quán)出讓的法律性質(zhì)》載《經(jīng)濟(jì)改革》1995年第5期50

　　[8]朱謝群：《論國有土地使用權(quán)出讓的法律性質(zhì)》載《法律科學(xué)》1999年第2期107。

　　[9]梁慧星：《民法總論》法律出版社，1996年版，53。

　　[10]黃河：《房地產(chǎn)法（修訂版）》中國政法大學(xué)出版社，1999版，47.

　　[11]孫憲忠：《國有土地使用權(quán)財(cái)產(chǎn)法論》，1993年版，84。

　　[12]張學(xué)春：《全國房地產(chǎn)法制研討會(huì)會(huì)議綜述》載《中國法學(xué)》1997年第1期123。

　　[13]《中華人民共和國和城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第11條.

　　[14]王家福：《中國民法學(xué).民法債權(quán)》法律出版社，1991版，680.

　　[15]《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第13條.

　　[16]法學(xué)前沿編輯部：《法學(xué)前沿》法律出版社，1998年第2輯，8。

　　[17]梁慧星：《民法總論》法律出版社，1996年版，37。