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中國(guó)傳統(tǒng)法官的實(shí)質(zhì)性思維（講稿）
-2002年7月25日在日本京都大學(xué)的講座原稿眾所周知，司法職業(yè)主義要求法官堅(jiān)持思維的職業(yè)化，與平民的大眾化思維、政治性思維形成隔離；而司法民主主義則要求法官重視平民意見(jiàn)與利益，力圖符合大眾的追求實(shí)質(zhì)目標(biāo)的要求。中國(guó)傳統(tǒng)法官的思維是一種平民式的追求實(shí)質(zhì)目標(biāo)而輕視形式過(guò)程的思維。這在當(dāng)今中國(guó)仍然存在傳統(tǒng)的延續(xù)，究竟如何看待這種傳統(tǒng)，恐怕不能一概而論。
一、中國(guó)傳統(tǒng)法官具有實(shí)質(zhì)性思維傾向
這里所謂實(shí)質(zhì)性思維，又稱實(shí)質(zhì)主義思維，指法官注重法律的內(nèi)容、目的和結(jié)果，而輕視法律的形式、手段和過(guò)程，也表現(xiàn)為注重法律活動(dòng)的意識(shí)形態(tài)，而輕視法律活動(dòng)的技術(shù)形式，注重法律外的事實(shí)，而輕視法律內(nèi)的邏輯。與其相對(duì)的是形式主義思維。我想借助于以下四對(duì)范疇來(lái)概括和分析中國(guó)傳統(tǒng)法官的實(shí)質(zhì)性思維特點(diǎn)。
第一，傳統(tǒng)法官在法律與情理關(guān)系上傾向于情理。其斷案的基本方法是“衡情度理”，其斷案的普遍原則是“法本原情”、“原情論罪”，法官對(duì)法律與事實(shí)不作區(qū)分，而是把法律與事實(shí)揉合在一起，使每個(gè)案件的處理在規(guī)則的一般性和普遍性以外，考慮了事實(shí)的個(gè)別性和特殊性。這樣的事例很多，此舉一例蔽之：
清道光末年江西潘陽(yáng)縣兩家訂有婚約，男女兩家因發(fā)生斗毆事件本身已解決，女方因此懷恨在心試圖解除婚約，而男方不同意，訴致官府。女方父親揚(yáng)言，如果入花轎，女兒將于當(dāng)日自盡，女兒也表示即使一生不嫁，也不能嫁給父親的仇人。后來(lái)法官判該女終生在其父家守節(jié)，而男方則不得娶妻。從國(guó)法的立場(chǎng)看，僅因斗毆事件而解除婚約是不能成立的，但從人情的要求看，不應(yīng)該強(qiáng)求不情愿的女子嫁給對(duì)方，因而對(duì)二者加以折衷。（《槐卿政績(jī)》卷6）
當(dāng)出現(xiàn)法律與“情”、“理”相抵觸時(shí)則堅(jiān)持“舍法取義”的原則-因?yàn)椤胺删裰皇堑赖戮竦牧拥却闷贰盵1].在中國(guó)，“法”總是處于“情”、“理”和“義”的下位[2].
第二，傳統(tǒng)法官在法律目的與法律字義面前，傾向于目的。常常以抽象的一般原則作為依據(jù)，運(yùn)用簡(jiǎn)約、樸實(shí)的平民化而非職業(yè)化語(yǔ)言，依靠直覺(jué)的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規(guī)定也可以。這是反形式的思維。傳統(tǒng)法官在法律解釋中，可以超出文字的拘囿，根據(jù)目的需要進(jìn)行“超級(jí)自由裁量”。
例如東漢沛郡守何武判富翁遺書(shū)案。富翁家資有二千萬(wàn)，養(yǎng)有一男一女兩個(gè)孩子。女兒女婿都很無(wú)賴，兒子年幼。富翁病重，寫(xiě)下遺書(shū)：所有財(cái)產(chǎn)歸女兒女婿，只留下一把劍給幼子，并要求在兒子滿15歲才交給他。后來(lái)，當(dāng)兒子滿15歲那年，姐姐姐夫仍然不給，只好到沛郡官府告狀。太守何武的判辭中推定立囑人目的是為保護(hù)幼子，才將所有財(cái)產(chǎn)歸女兒女婿，否則會(huì)引起貪心的姐姐姐夫謀害性命。何武主觀斷定“劍”乃決斷之意，理解為：待兒子滿15歲必然要訴訟重新分配遺產(chǎn)。最后判所有遺產(chǎn)轉(zhuǎn)歸兒子。法官說(shuō)“弊女惡婿，溫飽十年，已經(jīng)是夠幸運(yùn)的了”，可見(jiàn)，年幼的兒童與貪婪的成人在法官所理解的繼承法上的地位是不同的。法官在這里顯然對(duì)繼承法從實(shí)質(zhì)目的上作解釋，而不是從繼承法字面上去適用。（《風(fēng)俗通。佚文》）這種案件在古代中國(guó)非常多見(jiàn)，在刑事司法方面也常常采用抽象的規(guī)定作審判依據(jù)，從而遵從和維護(hù)了法律目的。
另外，北宋法官?gòu)堅(jiān)伵羞z書(shū)案（遺產(chǎn)三七開(kāi)是為了保護(hù)幼子，所以現(xiàn)在要重新分配）也說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題。
以抽象的規(guī)定作審判依據(jù)[3]，從而遵從和維護(hù)了法律目的。例如：1819年“奇成額案”：一個(gè)知恩圖報(bào)的學(xué)生打算自殺以跟隨他所尊敬的、已死去的老師。為了防止司法機(jī)關(guān)在他死后立案追查死因，他預(yù)先將計(jì)劃告知官府。后來(lái)他又改變了主意，被控困擾官府。查遍刑法典，無(wú)此項(xiàng)罪名。這樣的行為被認(rèn)為是不得不追究懲罰的。為了達(dá)到維護(hù)公務(wù)活動(dòng)秩序的目的，因此刑部提出可根據(jù)一條概括性禁律量刑，即“不應(yīng)得為”罪（做了不應(yīng)該做的事），輕者笞四十，重者杖八十。所幸的是，奇成額因具有功名的身份，被允許納錢(qián)贖罪。（《刑案匯覽》卷五十四）
第三，傳統(tǒng)法官思維中“民意”重于“法理”，具有平民傾向，把民意作為衡量判決公正與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。而這種民意通常是平民意志。傳統(tǒng)法官具有不畏權(quán)貴的價(jià)值信念，比如“法不阿貴”、“為民申冤”等等，被作為一種法官品格與職業(yè)道德[4].正因?yàn)檫@個(gè)原因，所以中國(guó)傳統(tǒng)的狀子又呈現(xiàn)另一特點(diǎn)：并不是持明確的法律或權(quán)利主張，而是大篇幅地“敘述對(duì)方如何地?zé)o理、自己如何不當(dāng)?shù)乇黄畚甑脑┮种椤盵5].（這是寺田浩明教授的觀點(diǎn)，他對(duì)中國(guó)古代訴狀的特點(diǎn)作了非常細(xì)致的研究的觀點(diǎn)。坐在我左邊的這一位就是寺田浩明教授）另外，古代法官的判決有注重文辭，情理并茂之特點(diǎn)，為搏得民眾對(duì)“妙判”的好評(píng)，恐怕也與此有關(guān)。
對(duì)待貧民與富人的訴訟，采取傾斜保護(hù)以寧事息訟。例如，宋人王罕任職潭州時(shí)，民有與其族人爭(zhēng)產(chǎn)者，屢斷屢訟，十余年不絕。本來(lái)王罕可以將糾纏不休的告狀人斥為健訟而嚴(yán)懲不貸。但這樣做只是“嚴(yán)”而達(dá)不到“明”。一日，王罕將此一族人召來(lái)堂上說(shuō)，你們都是地方富戶，難道愿意長(zhǎng)年受訟事煩擾？如今這告狀者窮途潦倒，而當(dāng)年析產(chǎn)的文據(jù)又不曾寫(xiě)得清楚，所以屢屢不能斷決。倘若你們每人都稍稍給點(diǎn)錢(qián)財(cái)與告狀者，讓他們遠(yuǎn)走高飛，豈不是斷絕了一切麻煩？大家按照王罕的話做了，訟事也就止息了。（載《折獄龜鑒》）。
另一例，寡婦A（賀閻氏）控告當(dāng)鋪主人（寡婦B）企圖侵吞她從前寄存在當(dāng)鋪的三百金，但無(wú)契據(jù)；被告否認(rèn)，其帳簿上“疑竇亦多”。寡婦B到底有無(wú)寄金昧金之事，實(shí)難辨明。知縣樊增祥乃判當(dāng)鋪主人出百金給原告，令其“遵斷息爭(zhēng)”了事。但原告不愿，又來(lái)申訴。樊知縣復(fù)怒判曰：“本縣為爾息爭(zhēng)，不肯加爾以昧賴之名，且勉爾以恤孤（指恤助原告孤兒寡母）之義，情理兼盡，待爾不薄……以為爾能了此訟端�！瓉�(lái)函云：‘賀閻氏是寡婦，該氏（指當(dāng)鋪主人）亦系孀孤’，本縣不應(yīng)為彼害此。此真訟師筆墨也。夫寡婦與寡婦不同：有寡而富者，有寡而貧者。損富濟(jì)貧，實(shí)具消息盈虛之理。寡婦而能開(kāi)當(dāng)鋪，令出百金，有何大害？仰仍遵原斷，限三日內(nèi)交銀百兩，飭領(lǐng)完案。如違，責(zé)押比追不貸！爾此次所請(qǐng)?jiān)A師寫(xiě)此不通之信，于該當(dāng)鋪絲毫無(wú)益，不必給錢(qián)�！薄斗脚袪�。批判三。批當(dāng)商劉德勝懇詞》
“法不阿貴”的品格固然值得褒揚(yáng)，但正是這一點(diǎn)又削減了法理在斷案中的份量。法官因疾惡如仇而不能平和對(duì)待當(dāng)事人，不畏權(quán)貴則演變成借助于法律而達(dá)到劫富濟(jì)貧。
由于法官自由裁量權(quán)較大，所以常常對(duì)平民有一定的側(cè)隱之心。違法行為如果是小民百姓中常有的現(xiàn)象，也可作為減免刑的理由。例如道光年間，周四在父親喪期娶周氏為妻，依法律既犯刑律“居喪嫁娶”條，又犯“同姓相婚”罪。但刑部批復(fù)說(shuō)：“律設(shè)大法而體貼人情。居喪嫁娶雖律有明禁，而鄉(xiāng)曲小民昧于禮法，違律而為婚者亦往往有之。若必令照律離異，反而轉(zhuǎn)致婦女之名節(jié)因此而失。故例稱：揆于法制似為太重或名分不甚有礙者，聽(tīng)各衙門(mén)臨時(shí)斟酌，于曲順人情之中仍不失維持禮法之意。凡屬辦此種案件，原可不拘律文斷令其完娶�！薄∷孕滩颗鷱�(fù)認(rèn)為周四居喪娶妻是法官臨時(shí)斟酌，于律例并
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