淺談對合同公證的認(rèn)識

在公證實踐中，不少公證員反映對合同類公證的把握很茫然。一方面，有的公證員認(rèn)為公證既不是合同的生效要件，又不是合同訂立的必須形式，公證無用論、形式論成為辦理合同類公證的認(rèn)識性障礙；另一方面，不少人不清楚合同公證筆錄怎么做，對合同類公證的風(fēng)險防范無所適從，在辦理合同公證時出現(xiàn)筆錄無話可說，“詳見合同”成為套話的現(xiàn)象。筆者試從自己對《合同法》的理解和對公證的作用認(rèn)識兩方面，對上述問題進(jìn)行探討，以求證同業(yè)。

對合同類公證要想做到心中有數(shù)，必須解決公證在合同公證中有什么作用的認(rèn)識問題。也就是說，公證員首先要了解合同公證要解決的是什么性質(zhì)的問題，才能對癥下藥，既解決當(dāng)事人的需求，又限定公證所承擔(dān)的風(fēng)險。

的確，合同公證不是訂立合同的必須形式，是否公證要根據(jù)當(dāng)事人的選擇。面對選擇了公證的合同當(dāng)事人，我們是否清楚他們需要的是什么#我們能做的是什么呢？

根據(jù)《合同法》第44條規(guī)定，“依法成立的合同自成立時生效。”這里，《合同法》將成立與生效作為兩個法律概念：合同成立僅指受要約人同意要約內(nèi)容的意思表示到達(dá)要約人�！逗贤�法》第25條規(guī)定：承諾生效時合同成立。而合同的生效除了包含合同成立外，還要求合同的成立符合法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。也就是說，合同的訂立完全是合同當(dāng)事人根據(jù)自己意愿可以進(jìn)行的事，而合同的生效則要受法律強(qiáng)制性規(guī)定的約束，不受合同當(dāng)事人主觀意志的影響。合同生效的意義在于使合同產(chǎn)生法律上的履行效力。

合同成立與生效是兩個法律概念，并不是說合同成立與生效是截然分開的兩步驟。實際上，只要依法成立的合同在合同成立的同時就產(chǎn)生了法律效力，只有在訂立時違法的合同，才不生效。即使該合同已經(jīng)履行，合同也是自始無效�？梢哉f，合同的訂立過程對于今后合同的效力影響至關(guān)重要。而公證的介入恰恰就是在合同的訂立過程中，對合同進(jìn)行法律規(guī)范和合法性審查，以減少無效合同的出現(xiàn)，維護(hù)合同應(yīng)有的法律效力。

通過公證審查和法律告知，只要能夠使合同在訂立后，產(chǎn)生應(yīng)有的法律效力，公證員就算盡到了合法性審查的義務(wù)。因此，合同生效與否并非是公證形式對合同的額外賦予，而是合同依法成立后法律賦予合同自身的效力。公證審查只是幫助合同當(dāng)事人從法律角度對合同訂立的合法性進(jìn)行把關(guān)，公證所承擔(dān)的責(zé)任也僅此而已。至于合同的履行，是基于合同生效所發(fā)生的當(dāng)事人應(yīng)盡的義務(wù)，因當(dāng)事人原因發(fā)生的合同履行不能、違約，由當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

對于這一點，公證員最好在筆錄中明確告知當(dāng)事人。

由于合同的生效包括合同的成立和合同的合法訂立兩方面內(nèi)容，公證員對合同的審查就應(yīng)包括合同成立要件的審查和生效要件的審查�！昂贤�成立是指雙方當(dāng)事人就合同的必要條款達(dá)成一致意見，即使意思存在重大瑕疵，只要”表示“取得一致，合同即可成立。判斷合同是否成立的標(biāo)準(zhǔn)，是看雙方當(dāng)事人的外在意思表示是否取得一致�！薄昂贤�生效，應(yīng)當(dāng)在合同成立的基礎(chǔ)上，同時具備法律要求的其他要件�！保ㄋ迮砩� 《合同法》第32頁 “合同的要件”）因此，對合同合法性（有效性）的審查包括：主體資格的合法審查、合同當(dāng)事人意思表示真實性審查、合同形式的合法審查、合同內(nèi)容的合法審查和合同手續(xù)的合法性審查5 個方面。

合同成立的合法，首先要審查簽訂合同的主體是否合法。比如：自然人為主體的合同（如委托、代理、贈與合同），簽約人就必須是完全民事行為能力人，對所處分的權(quán)利有完全的資格，沒有瑕疵。一般的買賣合同，要審查合同主體是否有效成立、經(jīng)營范圍與合同內(nèi)容是否一致、簽訂合同的人是否有代理權(quán)限、合同的用章是否與合同主體一致；擔(dān)保合同除了上述審查內(nèi)容外，還要審查保證人是否為《擔(dān)保法》所禁止、保證人是否有代為清償?shù)哪芰�、�?dān)保行為是否經(jīng)擔(dān)保單位同意、根據(jù)擔(dān)保形式審查擔(dān)保物（權(quán)利）是否可以設(shè)定該類型的擔(dān)保、擔(dān)保物的所有權(quán)有無瑕疵等。在公證實務(wù)操作中，這一部分主要以當(dāng)事人提供的相關(guān)材料進(jìn)行證明，如法人營業(yè)執(zhí)照、公司章程、董事會決議、會計報表、法人授權(quán)委托書、擔(dān)保物的權(quán)屬證明等。

其次，要審查合同當(dāng)事人訂立合同的意思表示是否真實、自愿。當(dāng)事人的意思表示真實包括兩層意思：一層是當(dāng)事人訂立合同的意愿是否真實、未受脅迫或欺騙；另一層是當(dāng)事人對合同內(nèi)容的認(rèn)可是否真實。對于表意審查，公證員一般通過做筆錄進(jìn)行審查。首先，要注意接談人是否有資格代表合同一方進(jìn)行談話。其次，公證員應(yīng)從詢問合同訂立的過程入手，審查當(dāng)事人訂立合同的意思表示是否真實、自愿，而不是籠統(tǒng)地問：“簽訂合同的意思表示是否真實、自愿；有無受到欺騙或脅迫”。如公證員可以詢問合同訂立的起因和目的、對合同對方有什么認(rèn)識和了解、雙方的關(guān)系、合同是否經(jīng)過談判、經(jīng)過誰的認(rèn)可而簽訂本合同、合同條款由誰擬定、是否認(rèn)為公平、為什么來公證等。對合同的主要條款，筆錄中應(yīng)再次以由當(dāng)事人重申的方式進(jìn)行核實，如合同標(biāo)的物是什么、價格是多少、如何履行、履行期限等。

對當(dāng)事人意思表示真實的審查的另一個重要方面，是公證員對所發(fā)現(xiàn)的問題，要及時告知當(dāng)事人相關(guān)的法律規(guī)定、權(quán)利義務(wù)和法律后果，并要求當(dāng)事人對告知內(nèi)容明確表態(tài)。這樣做一方面是防止當(dāng)事人因不了解或錯誤理解相關(guān)法律規(guī)定作出違反本意的表示，從而使其權(quán)利受到損害；另一方面是通過履行告知義務(wù)，使當(dāng)事人的真實意思表示的真實性得以明示。

第三，要對合同形式的合法進(jìn)行審查�！逗贤�法》第10條規(guī)定，“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式�！睍�面形式一般包括合同書、信件、數(shù)據(jù)電文、傳真等。在審查時，應(yīng)問明當(dāng)事人合同文本的形式和范圍，并明示當(dāng)事人：對于公證后，在合同履行過程中當(dāng)事人變更原合同內(nèi)容的電函、郵件不屬于本合同公證所證明之范圍。

第四，要對合同內(nèi)容的合法與否進(jìn)行審查。所謂對合同內(nèi)容進(jìn)行審查并不是指要審查合同的可行性，而是指審查合同條款中有無違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定的內(nèi)容和審查是否存有損害公共利益、社會公德的內(nèi)容。比如：當(dāng)事人簽訂的合同是買賣文物，合同的標(biāo)的違法，就不能公證。如當(dāng)事人以婚姻為條件，要求一方當(dāng)事人給付一定金錢，也違反《婚姻法》規(guī)定，不能公證。

第五，合同手續(xù)的合法審查�！逗贤�法》規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。“對于必須

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