從強制締約看對合同自由原則的限制

合同自由是合同法的基本原則之一，我國統(tǒng)一的《合同法》確定了這一基本原則。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，尤其是我國加入WTO以來，合同自由的原則從來沒有象今天這樣得到人們的重視。但是也應(yīng)看到合同自由并不是絕對的，合同自由原則必須得到限制，唯其如此，法律的公平正義價值才能得到實現(xiàn)，市場才能有序和繁榮。筆者擬從強制締約規(guī)則談一下對合同自由原則的限制的認識。

　　一、合同自由原則概述

　　在資本主義自由經(jīng)濟的基礎(chǔ)上，合同自由即成為合同法的基本原則之一，它以合同相對人的意思自治為根基，以亞當？斯密為代表的自由主義經(jīng)濟思想為經(jīng)濟理論根據(jù)，以18至19世紀的理性哲學(xué)為哲學(xué)基礎(chǔ)。美國學(xué)者路易斯？亨金及阿爾伯特？J？羅森塔爾認為，“合同自由是允許選擇交易對手及交易內(nèi)容”，美國在其憲法第一條第十款更是規(guī)定了禁止各州通過“損害合同義務(wù)”的法律，以憲法的形式保障合同自由。

　　在我國，以社會主義市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)的《合同法》，也把合同自由作為合同法的基本原則之一，并將其置于公平、誠實信用等原則之前而居于顯要位置。在我國《合同法》第一章第四條規(guī)定：“當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)”。從該條款的規(guī)定可以看出合同自由原則的一般意義，它包括以下內(nèi)容：①締結(jié)合同的自由，即合同當事人有權(quán)決定是否與他人締約；②選擇相對人的自由，即合同當事人可以自由決定與何人締結(jié)合同；③決定合同內(nèi)容的自由，即合同當事人可自由決定合同內(nèi)容；④變更和解除合同的自由，即合同當事人可協(xié)商變更合同內(nèi)容或解除合同，或有權(quán)行使解除權(quán)；⑤選擇合同方式自由，即當事人可享有選擇合同方式的自由。即選擇通過書面、口頭亦或交易習(xí)慣等訂立合同。

　　合同自由原則在我國《合同法》中被確立為基本原則之一，是合同法立法思想的進步，是社會主義市場經(jīng)濟和以法治國的客觀要求，它對于有效利用資源，合理實現(xiàn)資源配置，強化市場競爭，促進交易，提高經(jīng)濟效益，將發(fā)揮越來越重要的積極作用。

　　二、從法律原則的位階來看，合同自由原則當受限于公平、誠實信用、社會公共利益等民法基本原則

　　無論是理論界還是司法界，認可合同法是民法的組成部分，這一點于今已無爭議。民法的基本原則當然適用于合同法，故我國《民法通則》規(guī)定的平等、自愿、公平、誠實信用、社會公共利益等原則也是我國《合同法》的基本原則，這一點在現(xiàn)《合同法》里也得到了體現(xiàn)。我國現(xiàn)行的合同法體系，是以《民法通則》、《合同法》為龍頭，加上著作權(quán)法等單行法的合同規(guī)范以及司法解釋。但是，如果從法律淵源上來講，平等、自愿、公平、誠實信用、社會公共利益等原則，是現(xiàn)行民法領(lǐng)域中最基本、最普遍適用的法律原則。而合同自由原則只是合同法的基本原則，合同法只是民法的組成部分，相對于民法而言，合同法是部門法，故在整個民法領(lǐng)域，合同自由原則尚不能稱其為基本原則。由此可見，公平、誠實信用、社會公共利益等原則的法律位階應(yīng)當高于合同自由原則。因此，合同自由原則被公平、誠實信用、社會公共利益等原則吸收、限制，也是法理學(xué)上的必然。在合同自由原則不違反公平、誠實信用、社會公共利益等原則時，合同得以生效；在相違時，合同無效或可撤銷。

　　從合同法的發(fā)展歷史看，從初始的形式主義到近現(xiàn)代的合同自由，又到合同自由原則的受限制，反映了合同法的自身發(fā)展過程與進步，這是社會歷史、經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在要求。我國實行的是社會主義市場經(jīng)濟，處于社會主義初級階段，為了促進經(jīng)濟健康發(fā)展，在強調(diào)合同自由原則的同時，必須同時強調(diào)社會公平、誠實信用，注重維護社會公共利益，對合同自由原則必須加以適當限制。我國頒布實施的《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》等法律，都是對合同自由原則進行限制的。而在郵政、電信、電業(yè)、自來水、煤氣、鐵路、公共運輸?shù)壬鐣�公用事業(yè)領(lǐng)域，強制締約規(guī)則，亦構(gòu)成對合同自由原則的限制。

　　三、強制締約對合同自由原則的修正

　　強制締約是指合同一方當事人負有應(yīng)對方的請求與其訂立合同的義務(wù)。強制締約規(guī)則是對合同自由原則的限制或修正。與一般合同成立須經(jīng)要約和承諾的合意不同，它強調(diào)的是承諾的義務(wù)。雖然強制締約仍要采用承諾或雙方既定的交易習(xí)慣才能促使合同成立，但承諾的一方當事人必須承諾。

　　1、強制締約的必要意義

　　在社會公用事業(yè)中，一些處于強勢或獨占地位的企事業(yè)單位，如郵政、電信、電業(yè)、煤氣、自來水、鐵路、公共運輸?shù)裙�用企事業(yè)單位，對于消費者而言，欠缺真正的自由締約基礎(chǔ)，雙方在地位上處于不平等的關(guān)系，消費者處于弱勢地位。他們之間的交易往往采取格式合同或交易習(xí)慣進行，而且其中的某些行業(yè)，憑占自己獨占或壟斷的優(yōu)勢，制定有利于自己的條款或價格，如鐵路票價、自來水價格等等。又因為這些企事業(yè)單位的社會公用性質(zhì)，消費者往往存在不得不與其交易的客觀情況，而與其交易，即意味著對這些相對人的條件“要么接受，要么離開（takeitorleaveit）”。在這種情形下，合同真正自由無從談起。這種現(xiàn)象，說到底是欠缺市場競爭，即壟斷或獨占造成的不良后果。

　　在實踐中，這些社會公用企事業(yè)單位，還往往利用所謂的合同自由，使合同相對人在交易過程中被迫接受不平等條件，如以不供電、供水或少供電、供水；不簽合同；捆綁銷售等方法迫使相對人接受不利條件，為自己謀得不當利益。因此，對壟斷或獨占的制裁，是市場經(jīng)濟所必需的。美國對微軟公司的司法制裁，我國對郵電、電信、電業(yè)等部門的分組，即是例證。而在公用事業(yè)的一般交易中，引入強制締約規(guī)則，實在是勢所必需。它對衡平合同當事人法律地位，通過對承諾人合同自由的限制，實現(xiàn)合同正義，維護市場秩序和競爭，維護社會公共利益，是有效的法律手段。

　　2、我國《合同法》對強制締約的規(guī)定尚不完善

　　我國《合同法》第二百八十九條規(guī)定“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求”。此條款即是強制締約規(guī)則在《合同法》中的具體體現(xiàn)，它強調(diào)的是承諾人不得拒絕承諾的義務(wù)。

　　對上述強制締約條款的規(guī)定，有人認為同樣適用于電力、電信、供用水、煤氣等社會公用事業(yè)領(lǐng)域的合同訂立，其依據(jù)是《合同法》第一百二十四條規(guī)定“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定”。筆者認為不盡然，因為《合同法》的上述規(guī)定是針對該法15類有名合同之外的無名合同而言，而涉及社會公用領(lǐng)域的合同，大多為有名合同，如供用水、電、氣、熱力合同，而用在《合同法》總則中，并未有強制締約的規(guī)定，而在分則中象供用水、電、氣、熱力這樣的有名合同亦未有強制締約的規(guī)定。但《合同法》對未明確規(guī)定強制締約規(guī)則的社會公用領(lǐng)域的合同自由仍然有限制。鑒于上述領(lǐng)域的合同多采用格式條款或交易習(xí)慣�！逗贤�法》第三十九條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)……”。而根據(jù)第四十條的規(guī)定，損害社會公共利益等的條款無效。但筆者認為僅僅這樣作出上述對合同

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