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過錯的構(gòu)成
過錯是侵權(quán)行為法上的一個重要概念。過錯作為侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則更是為人們所知。但現(xiàn)今在法學(xué)界對過錯的一些理論存在形形色色的認(rèn)識。基于過錯的重要性，以及學(xué)術(shù)的紛爭。我們小組對過錯的構(gòu)成這一課題從以下幾方面論述。一、過錯本質(zhì)的界定
過錯自從在《阿奎利亞法》中正式奠定了其基礎(chǔ)地位后，雖然其發(fā)展經(jīng)歷了幾起幾落，但對過錯的存在人們一直堅持著，這說明了過錯的合理性。而一個理論建立的關(guān)鍵無疑首先是對其本質(zhì)，概念的界定。我們都知道對于過錯本質(zhì)的認(rèn)識歷史上有主觀過錯和客觀過錯兩種理論。
主觀過錯說是產(chǎn)生在十九世紀(jì)建立在理性主義哲學(xué)基礎(chǔ)上的，它認(rèn)為，過錯是指行為人具有的一種應(yīng)受非難的心理狀態(tài)。過錯之所以應(yīng)受非難，原因在于行為人意識到自己行為的后果。過錯的具體方式包括故意和過失。
客觀過錯說由來已久，在羅馬法時期就有“良家父”的標(biāo)準(zhǔn)。但其真正興起是在資本主義大工業(yè)不斷發(fā)展，危險活動和事故不斷增長的情況下。客觀過錯說是建立在實證主義和法社會學(xué)的哲學(xué)基礎(chǔ)上的。它認(rèn)為：過錯并非在于行為人的主觀心理態(tài)度，而在于其行為應(yīng)受非難性。行為人的行為若不符合某種行為標(biāo)準(zhǔn)即為過錯，所以“過錯是一個社會的概念”。
我國的學(xué)者在對這兩種理論進行評價后，大多數(shù)都得出：過錯是一個主觀要素和客觀要素相結(jié)合的概念，它是指支配行為人從事法律和道德上應(yīng)受非難的行為的故意和過失，換言之，是指行為通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。我們由此可以看出，這種理論是將過錯的本質(zhì)和表現(xiàn)出來的行為混合在一起的“障眼法”理論。我們不可否認(rèn)這種理論既有一定得理論性又有一定的實踐性，但它確實在很大程度上阻礙了大家對過錯本質(zhì)的認(rèn)識。
我們經(jīng)過討論認(rèn)為，之所以會出現(xiàn)以上幾種理論是因為學(xué)者們意或無意地混淆了手段與目的，服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系�；趯σ陨侠碚摰难芯�，我們最終得出：過錯是純主觀的東西，是指行為人的心理狀態(tài)，這種心理狀態(tài)是專指行為人實施違法行為時的心理狀態(tài)，而不是指別的時候的心理狀態(tài)。
當(dāng)然我們并不是憑空說的，理由如下：
第一，從歷史發(fā)展的角度來看，過錯作為侵權(quán)行為法的一個基本規(guī)則原則為什么不前不后的出現(xiàn)在羅馬法時期呢？這是因為當(dāng)時商品經(jīng)濟比較發(fā)達，政治比較民主，由此決定人的思想也比較先進，他們認(rèn)為自己是平等`自由的人，有責(zé)任也有能力對自己意識支配下的行為負(fù)責(zé)，也就是說，過錯作為侵權(quán)法的一個歸責(zé)原則的一大原因是對人個性的高度肯定。
第二，從法律的到底是什么來看，我們不可否認(rèn)侵權(quán)法跟刑法功能的一個很大不同是，侵權(quán)法重在補償，而刑法重在懲罰。但我們再仔細(xì)想想，難道侵權(quán)法的存在僅僅是為了事后讓受害人得到補償嗎？我國民法典單獨制定侵權(quán)行為一編只是為了在法院審理侵權(quán)案件時尋求依據(jù)嗎？如果這樣的話，就象王衛(wèi)國教授所言“法律是無能的”。如王教授在《過錯責(zé)任原則：第三次勃興》一書中所言：法的對象是社會關(guān)系，而社會關(guān)系的形成`維系`變更和消滅又離不開人的行為。因此，法律作為社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器，也就意味著它必須是人的行為的控制機制。但是，對法律控制機制來說，人不是消極的`被動的對象；人是有遺志的主體，法律的控制必須通過人的意志起作用。因此，對人來說，法律不應(yīng)當(dāng)是他的外化的`異化的對立物，法律應(yīng)當(dāng)表達人的一般的理念和要求，法律的控制信息應(yīng)當(dāng)同人的價值情感`價值觀念發(fā)生某種內(nèi)在感應(yīng)，從而產(chǎn)生鼓勵性的`抑制性的或者其他性質(zhì)的心理效應(yīng)，從而達到行為的有效控制�！�
第三，從實踐中看，雖然各國的判例大多都以“注意義務(wù)”的違反作為判斷過錯的標(biāo)準(zhǔn)，而不再強調(diào)行為人內(nèi)心的意志。也就是說，過錯往往被客觀化了。但我們認(rèn)為這種客觀化是跟西方國家的重效率而忽視人的道德倫理相聯(lián)系的。而我們國家是一個自古就重視仁義`道德的民族。我們在重效率的同時，也應(yīng)考慮到人的個性，重視實質(zhì)的公平正義。而且，法律簡單的規(guī)定“注意義務(wù)”只能被動的給人們強加一個限制范圍，而對人的主觀意志毫無益處。而且，這樣的話雖然可以使受害人得到相當(dāng)?shù)馁r償，但對加害人呢，難道我們就置之不理嗎？因為加害人是各色各樣的，有素質(zhì)高的，有素質(zhì)低的，如果一概不加考慮，那么如何使加害人服法呢？因為自身素質(zhì)低而去承擔(dān)責(zé)任，那么加害人又該去怨誰？
第四，從市場經(jīng)濟的角度看，。我們知道侵權(quán)行為法主要調(diào)整的是個人的自由同他人的權(quán)利之間的關(guān)系也即平等的問題。那么我們該將哪個置于首要考慮的對象呢？我國現(xiàn)在處于社會主義市場經(jīng)濟時期，每個人都應(yīng)當(dāng)擁有足夠的自由去從事自己選擇的活動，去創(chuàng)造最大的財富。亞當(dāng)。斯密的《國富論》所貫穿的一個主題就是，一個國家最有效的增加財富的方法是規(guī)定一個法律結(jié)構(gòu)，使個人能自由的在他們的經(jīng)濟活動中追求其改善其經(jīng)濟條件的利益。這種私利推動個人“傾向于互通有無，物物交換，互相交易”，從而引導(dǎo)他們在市場上通過在市場上通過自愿的協(xié)作以滿足他人的需要。每個人在他不違反正義的法律時，都應(yīng)聽任其完全自由，讓他采用自己的辦法，追求自己的利益，以其勞動及資本和任何其他人或其他階級相競爭。所以從我國現(xiàn)階段的實情，從經(jīng)濟分析的角度，我們應(yīng)將人的個性放于一個優(yōu)先的位置。因此，我們在遇到侵權(quán)的情況下，首先應(yīng)當(dāng)考慮加害人有沒有主觀上的過錯，即使不是首先考慮，也應(yīng)當(dāng)在審理案件中注意到這個問題。否則最終的審理結(jié)果很可能不能讓加害人心服口服，進而不能起到教育和預(yù)防的作用。
二、過錯的層次及其對應(yīng)的功能
為什么針對過錯有主觀客觀的爭論？我們在研習(xí)了刑法中的罪過后，發(fā)現(xiàn)過錯應(yīng)有不同的層次。主要包括：構(gòu)成要件的過錯`違法的過錯`本質(zhì)的過錯。我們認(rèn)為侵權(quán)行為法上的過錯也應(yīng)區(qū)分為不同層次上的過錯。比如我們可以把它分為：構(gòu)成要件上的過錯，違法性的過錯，本質(zhì)的過錯。構(gòu)成要件上的過錯也可以稱為事實性的過錯，即客觀注意義務(wù)的違反。違法性的過錯同構(gòu)成要件上的過錯大體相同，只是違法性的過錯除了研究是否存在相當(dāng)于其要件的事態(tài)外，還需在存在構(gòu)成要件過錯時進一步研究其實質(zhì)意義，還需考慮其違法的程度問題。而本質(zhì)的過錯是最高層次上的過錯，是指主觀注意義務(wù)的違反，即行為人自身在實施具體行為時有足夠的能力遵守注意義務(wù)卻沒有遵守的情況。
不同層次的過錯有不同的功能，構(gòu)成要件上的過錯和違法性過錯主要作用在于賠償和規(guī)范行為標(biāo)準(zhǔn)、協(xié)調(diào)利益沖突。正是由于這種層面上過錯的實用性，于是有人便提出，干脆一不當(dāng)行為的概念來取代違法性，最傳統(tǒng)意義上所理解的過錯成為了特殊情況下才考慮的概念，或者更可以說此時傳統(tǒng)意義所理解的過錯成為了不當(dāng)行為中的一個要件。但我們知道本質(zhì)的過錯的功能在于預(yù)防損害的發(fā)生和醇化道德風(fēng)尚，而法律的預(yù)防作用是強大的和不可忽視的，否則法律可是說是無能的，更進一步說，通過預(yù)防作用的發(fā)生，法律還以起到升華人們的道德觀的作用。所以，我們要說過錯的各個層面皆有其功效，我們一個都不能少，。下面我就各個層面上的過錯做一詳述。
三、各個層次上過錯的具體和規(guī)范
各個層次上的過錯不是雜亂無章的，而是一
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