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計算機網(wǎng)絡上數(shù)字傳輸?shù)陌鏅?quán)問題研究
計算機網(wǎng)絡上的數(shù)字傳輸（digitaltransmission），是傳播技術(shù)史上的一大變革。數(shù)字傳輸是指通過計算機網(wǎng)絡把信息從一個地方
送到另一個地方。數(shù)字傳輸與傳統(tǒng)的廣播相比，節(jié)目播放者和節(jié)目接
收者之間主動和被動的關(guān)系不同。傳統(tǒng)的廣播中，播放者是專門的電
臺和電視臺，向很廣范圍的用戶群播放節(jié)目，播放的時間、內(nèi)容和順
序由電臺和電視臺確定，播放的方式是從頭到尾的流水式的播放，節(jié)
目的數(shù)量十分有限，用戶只是被動的接收者，數(shù)字傳輸具有交互性特
點，播放者是服務供應商，乃至是用戶自己。當播放者是服務供應商
時，特定小團體范圍的用戶，甚至每一用戶能夠單獨從服務商那里取
得符合自己欣賞口味的節(jié)目，并且可以自行確定播放的時間，可以選
擇節(jié)目的某個片斷進行收看，節(jié)目的數(shù)量將大大增加。當播放者是用
戶自己時，屬于某用戶群的一用戶可通過電子公告版自由張貼信息，
與該群體的其他用戶進行信息交換；而不屬于任何群體的單獨的一用
戶則可通過電子郵件與另一單獨的用戶進行信息的交換�？梢姡�(jié)目
的播送由過去的面向一般公眾的“廣播”（broadcasting），發(fā)展到
面向人數(shù)有限的特定的用戶群的“窄播”（narrawcaxting）*1，直
至為公眾中的每一位成員單獨“點播”（videoondemand）。信息
服務正在朝個人化的方向發(fā)展�！ ∽鳛橛嬎銠C網(wǎng)絡的技術(shù)支撐體系中的關(guān)鍵部分的數(shù)字傳輸技術(shù)*2，
為版權(quán)制度帶來了新的沖擊。主要表現(xiàn)在版權(quán)法的概念，版權(quán)人的權(quán)
利，版權(quán)法中的各個利益方之間的利益權(quán)衡等方面。世界知識產(chǎn)權(quán)組
織，歐盟、美國、日本、澳大利亞*3等國已經(jīng)開始就數(shù)字傳輸對版權(quán)
制度的影響展開討論，并且討論正在隨著技術(shù)的發(fā)展而逐漸深入。目
前為止尚未有定論。我國也有一些學者從事這方面的研究。本文試圖
概括和總結(jié)國內(nèi)外的最新研究動向，并進行相應的分析和評論，希望
能對我國版權(quán)立法工作有所裨益。 一、數(shù)字傳輸對版權(quán)法中的主要概念及相應經(jīng)濟權(quán)利的影響 1994年12月28日在美國發(fā)生USvsLaMacchia一案，一名大學生
在互聯(lián)網(wǎng)絡上提供秘密的電子公告牌地址，未經(jīng)版權(quán)人許可，將已出
版的、享有版權(quán)的商用計算機程序的復制件提供給網(wǎng)絡上的用戶。
1995年在瑞典也發(fā)生了類似的案例。幾個學生從ADOBE和幾個其他的
出版商那里將為數(shù)眾多的享有版權(quán)的計算機程序載下來，送到斯德哥
爾摩的皇家技術(shù)學院的互聯(lián)網(wǎng)絡服務器上，以供互聯(lián)網(wǎng)絡上全世界范
圍的用戶卸載和復制。這種在計算機網(wǎng)絡上通過數(shù)字傳輸提供作品的
復制件的行為，在現(xiàn)行的各國版權(quán)法和國際版權(quán)公約中，顯然都沒有
現(xiàn)成的直接規(guī)范的依據(jù)。對此，目前版權(quán)研究界主要有兩派意見：其
一，將傳統(tǒng)的版權(quán)領(lǐng)域中的若干概念（主要是復制、發(fā)行、出租、公
眾傳播）擴展以對該行為進行規(guī)范，該行為或是復制，或是發(fā)行，或
是出租，或是公眾傳播*4；其二，設立數(shù)字傳輸權(quán)來進行規(guī)范*5。第
一種意見主張把數(shù)字傳輸?shù)陌鏅?quán)意義融入傳統(tǒng)的版權(quán)制度體系之中，
第二種意見主張依據(jù)新的數(shù)字傳輸技術(shù)而設置專門的權(quán)利。筆者認為，
技術(shù)是不斷變化發(fā)展的，目前的新技術(shù)會被今后更新的技術(shù)所取代，
脫離原有的權(quán)利構(gòu)架而另起爐灶，為新技術(shù)設置嶄新的權(quán)利，有可能
會在新權(quán)利和原有權(quán)利之間形成斷層，并使版權(quán)法始終處于變動和不
穩(wěn)定的狀態(tài)。因此，比較起來，第一種意見似乎更可取。但是，在第
一種意見內(nèi)部，圍繞數(shù)字傳輸究竟應屬于哪一個概念的范疇的問題，
不論在國際組織，還是在各國國內(nèi)，都還在激烈的爭論之中。 �。ㄒ唬⿺�(shù)字傳輸與復制 復制是版權(quán)法中最基本的概念。復制的定義在各國版權(quán)法中都不
盡相同。－般的說，復制行為的直接后果是一份或多份復制件的產(chǎn)生，
以再現(xiàn)作品。傳統(tǒng)的版權(quán)法中解決的是永久性的復制和永久性的復制
件，永久性的復制件包括圖書、錄音帶、錄像帶、磁盤、光盤等，而
網(wǎng)絡上的數(shù)字傳輸伴隨著計算機內(nèi)隨機存儲器（RAM）中的暫存，使
臨時復制（或稱暫時復制）和－次性復制件得以產(chǎn)生。所爭論的焦點
問題是，這種暫存是否為復制？舉例來說，甲將某作品的一份合法復
制件通過互聯(lián)網(wǎng)絡傳輸給乙，乙在計算機顯示器上看到作品的內(nèi)容。
在乙對所看到的作品進行拷貝之前，甲的這種傳輸行為是否構(gòu)成對該
作品的復制？這個問題也可表述為，是否需要擴展現(xiàn)行版權(quán)法中的復
制的概念，以包括暫時復制和一次性復制件？對此，發(fā)達國家中間存
在兩種相反的意見，而發(fā)達國家的作品版權(quán)人一方與發(fā)展中國家的作
品使用者一方的意見分歧也十分明顯�！ “l(fā)達國家中間，一派意見認為數(shù)字傳輸?shù)臅簳r存儲并不構(gòu)成復制
*6，理由是：存儲的時間太短，一旦計算機出現(xiàn)故障、斷電或關(guān)機，
顯示器上的顯示即消失。只有當作品在計算機硬盤或軟盤上固定下來，
或通過打印機打印出來，才構(gòu)成復制。另一派意見中，美國白皮書認
為，用戶計算機之所以能夠顯示出作品，正是因為計算機的隨機存儲
器對其進行了復制*7。英國版權(quán)法也認為利用電子手段的暫時存儲為
復制*8。持相同觀點的還有歐盟計算機移程序法律保護指令*9、世界
知識產(chǎn)權(quán)組織的伯爾尼公約提案扣鄰接權(quán)條約提案等*10�！ “l(fā)達國家的作品版權(quán)人士張，盡管數(shù)字傳輸所導致的計算機顯示
器上的顯示十分短暫，但是，就在這十分短暫的時間內(nèi)，用戶計算機
顯示器上再現(xiàn)了作品，因此，復制行為發(fā)生。他們認為，一次性復制
件以計算機顯示器為載體，與永久性的復制件一樣，仍然是復制件。
作品能夠被人們感知和利用，是因為作品具有創(chuàng)造性的表達和有形的
載體。這有形的載體，可以是圖書、錄音帶、錄像帶、磁盤、光盤，
也可以是汁算機顯示器。計算機顯示器與其他物質(zhì)載體相區(qū)別之處在
于，生成的復制件是一次性的，而不是永久性的。按照這種觀點而擴
展的復制概念，并不單單意味著復制權(quán)的擴展，同時也意味著復制權(quán)
的限制的相應擴展。數(shù)字傳輸所形成的暫時復制有侵犯限制權(quán)的可能，
但并非必然侵權(quán)。美國白皮書認為，當經(jīng)版權(quán)人同意或按照版權(quán)法的
有關(guān)條款而進行復制時，并不存在侵權(quán)*11。但是，美國白皮書并沒
有就擴展的復制權(quán)及擴展的復制權(quán)的限制之間的界限劃分進行深入的
探討，沒有肯定公眾利用計處機顯示器閱讀和瀏覽作品的權(quán)利，因而
遭致一些學者的批評。這些學者認為，盡管美國白皮書并沒有明確指
出用戶在計算機網(wǎng)絡上調(diào)取遠距離終端上的作品進行閱讀或瀏覽為侵
權(quán)，但是這種傾向是明顯的，閱讀和瀏覽將有可能成為版權(quán)人的專有
權(quán)*12。為此，主要反映發(fā)達國家的版權(quán)人的要求的1996年8月伯爾尼
公約提案的第7條，在第一款中，給予文學藝術(shù)作品的作者以任何方
式或形式直接和間接地對其作品進行永久的或暫時的復制的專有權(quán)，
同時又在考慮公眾的閱讀和瀏覽權(quán)方面作了某些改進，即第二款規(guī)定，
如果暫時復制的目的純粹為使作品等能被感覺到，或該復制屬于短期
或一時的行為，只要此種復制被版權(quán)人或法律所許可，則復制權(quán)受到
限制。該條是對伯爾尼公約第9條*13的復制權(quán)及其例外規(guī)定的擴展。
發(fā)展中國家的作品使用者一方則反對將數(shù)字傳輸中的暫存視為復制，
而且態(tài)度十分堅決。作為發(fā)展中囪家代表努力的結(jié)果，1996年12月的
版權(quán)條約草案刪除了該條款。目前在國內(nèi)學術(shù)界，就暫時存儲是否為
復制的討論正在進行中，其中有代表性的意見認為，暫時存儲構(gòu)成復
制這一觀點的合理性并不充分*14。筆者認為，我國是版權(quán)作品的進
口國，若暫時存儲構(gòu)成復制，那么就會極大地妨礙國內(nèi)的用戶通過國
際互聯(lián)網(wǎng)絡閱讀和瀏覽有價值的作品信自。更何況，暫時存儲，即顯
示在顯示器上的“復制”，與存儲在硬盤或軟盤內(nèi)的復制，區(qū)別是不
容抹殺的�！ 。ǘ⿺�(shù)字傳輸與發(fā)行或出租 1．數(shù)字傳輸與發(fā)行 數(shù)字傳輸是不是發(fā)行？美國白皮書工作組建議對版權(quán)法進行修改，
明確承認作品的復制件或錄音制品能通過數(shù)字傳輸向公眾發(fā)行而且這
種傳輸落入版權(quán)人的專有發(fā)行權(quán)范圍之內(nèi)*15。在英國也有人建議對
版權(quán)法進行修改，將數(shù)字傳輸列為發(fā)行的一種新形式*16�！ ∪魧鬏斪鳛榘l(fā)行的一種新形式，那么發(fā)行的概念也需要進行擴
展。傳統(tǒng)的發(fā)行的概念中有四個要件：其一，經(jīng)權(quán)利持有人同意；其
二，提供復制件；其三，所提供的復制件需具有合理的數(shù)量，以滿足
公眾的合理需求；其四，發(fā)行方式主要有出售、出租、出借、出口等。
若擴展發(fā)行的概念以包括傳輸這種新形式，那么第二個要件將有很大
的變化。傳統(tǒng)的發(fā)行是對有形復制件的發(fā)行，有形復制件的所有權(quán)或
一定期限的使用權(quán)從發(fā)行人手里轉(zhuǎn)移到使用者手里。但是，在計算機
網(wǎng)絡上的數(shù)字傳輸過程中，作品的數(shù)字化信息從遠距離的終端傳輸?shù)?BR>用戶的計算機顯示器上，發(fā)行人所提供的是“無形的”復制件，為這
種“無形的”復制件提供有形載體的是用戶的計算機顯示器。一旦作
品的內(nèi)容得以在計算機顯示器上顯示，則生成有形復制件，構(gòu)成完整
的發(fā)行行為。也就是說，在數(shù)字傳輸這種新的發(fā)行形式中，發(fā)行人所
提供的不再是作為“產(chǎn)品”的有形復制件本身，而是無形的“服務”
*17，即作品的使用。因此，若將數(shù)字傳輸列為發(fā)行的一種新形式，
就必需對發(fā)行的這個要件進行擴展，有形復制件不僅僅可以由發(fā)行人
直接提供，而是有可能由發(fā)行人的提供和在用戶計算機上的顯示共同
生成。目前國內(nèi)有學者認為，通過網(wǎng)絡向公眾提供的作品，是脫離了
物質(zhì)載體的作品，復制件是用戶自己復制的，而不是服務商提供的。
因此，將教字傳輸納入傳統(tǒng)發(fā)行的范疇存在困難*18。筆者認為，現(xiàn)
行版權(quán)法中的發(fā)行的概念中，有形復制件這個要件已經(jīng)深入人心，拓
寬發(fā)行的外延以包容無形服務是難以服眾的�！ �2．數(shù)字傳輸與發(fā)行權(quán)一次用盡原則。 一般地，在傳統(tǒng)發(fā)行的場合，作品在首次銷售后，發(fā)行權(quán)用盡，
作品的合法復制件或錄音制品的所有人有權(quán)自行將復制件出售或以其
他方式處置該復制件或錄音制品。歐盟綠皮書區(qū)別傳統(tǒng)的發(fā)行形式和
新的傳輸形式的不同，就發(fā)行權(quán)用盡的問題進行了討論，認為發(fā)行權(quán)
一次用盡原則不適用于通過數(shù)字傳輸?shù)陌l(fā)行，數(shù)字化作品的復制件被
首次銷售后，合法復制件的所有人將可能不得將合法復制件自行出售
或處分占有。歐盟綠皮書認為，發(fā)行權(quán)是否因權(quán)利人自身的利用或第
三方的利用而用盡，取決于所利用的作品及相關(guān)物品的形式。有兩種
情況，其一，發(fā)行的對象是作品的有形復制件（圖書，錄音帶，錄像
帶，光盤等）時，發(fā)行權(quán)因首次銷售原則而用盡；其二，發(fā)行對象是
無形的服務（或作品的使用）時，用于這種通過數(shù)字傳輸而進行的服
務可無數(shù)次地反復進行，發(fā)行權(quán)因首次銷售而用盡的規(guī)則無法適用，
必需對每一次數(shù)字傳輸及其再傳輸分別進行授權(quán)*19。目前國內(nèi)學者
則傾向于認為，有形復制件的轉(zhuǎn)移，是發(fā)行權(quán)一次用盡原則存在的基
礎(chǔ)*20，而網(wǎng)絡上數(shù)字傳輸?shù)淖髌访撾x了有形載體，因此很難適用發(fā)
行權(quán)一次用盡原則*21。 3．數(shù)字傳輸與出租 在傳統(tǒng)的出租的概念里，出租的是有形的物品，即作品的原件和
復制件。在數(shù)字傳輸?shù)膱龊�，出租的對象是無形的服務，即對作品的
使用。歐盟綠皮書認為，通過數(shù)字傳輸而進行的點播屬于出租*22，
根據(jù)歐盟出租權(quán)指令*23的第2條第1款，作者對其作品的原件和復制
件，表演者對其表演的固定，唱片制作者對其唱片，制片人對其電影
和錄象作品的首次固定，享有出租權(quán)。傳統(tǒng)的出租是發(fā)行的一種形式，
發(fā)行是作品有形復制件的提供，相應地，出租是對作品的有形復制件
的一定期限的提供。而歐盟出租權(quán)指令第l條第2款的出租定義是對傳
統(tǒng)的出租概念的擴展：“以直接或間接的經(jīng)濟或商業(yè)為目的，為一定
期限的使用而提供”，這祥，出租的對象既包括作品的有形復制件，
也包括通過數(shù)字傳輸而提供的無形的服務（或稱作品的使用）。對此，
歐盟的成員國有不同看法。它們不贊成對傳統(tǒng)的出租的概念進行擴展，
認為出租是傳統(tǒng)的發(fā)行的一種形式：發(fā)行僅指對有形復制件的發(fā)行，
那么出租僅指有形復制件的出租。也就是說，它們并不認為數(shù)字傳輸
是出租的新形*24。對這種看法，筆者是贊同的。 4．數(shù)字傳輸與公眾傳播 與私人使用對稱，公眾傳播（communicationtothepublic）
是指以適當?shù)男问绞挂话愕娜耍床痪窒抻趦?nèi)部群體的特定的個人）
能感知作品、表演、唱片和廣播*25。根據(jù)這個定義，公眾傳播涵蓋
的范圍非常廣，包括出版、發(fā)行、公共表演、廣播、以有線的方式向
公眾傳播，或?qū)V播內(nèi)容進行接收后以直接的方式對公眾進行傳播在
內(nèi)的許多種提供作品以供使用的方式。目前國內(nèi)有學者傾向于把數(shù)字
傳輸劃歸公眾傳播的范疇，是類似于廣播的行為*26。另有學者更進
一步認為，應在公眾傳播這個寬泛的概念內(nèi)部設置播放權(quán)，以包括廣
播，以及網(wǎng)絡數(shù)字傳輸技術(shù)所實現(xiàn)的窄播和點播*27。對此，筆者是
贊同的。與公眾傳播范疇內(nèi)其他的提供作品的行為相比，廣播，窄播
和點播之間更具有相關(guān)性，都是把無形的信息流由一地向另一地發(fā)達，
發(fā)送的作品的種類都很多，除伯爾厄公約第1l條中的戲劇、戲劇音樂
或音樂作品外，還包括文字作品，電影作品、錄音錄像作品，美術(shù)作
品，雕塑作品等。三種播放形式之間的區(qū)別在于：接受方是一般的公
眾還是使用者個人，發(fā)送的技術(shù)是無線電波還是電纜，光纖等�！ 《�、數(shù)字傳輸對表演者的精神權(quán)利的影響 伯爾尼公約的第6條之二規(guī)定了作者的精神權(quán)利，即不依賴于作
者的經(jīng)濟權(quán)利，乃至在經(jīng)濟權(quán)利轉(zhuǎn)讓之后，作者均有權(quán)聲明自己是作
品的原作者，并有權(quán)反對任何對其作品的歪曲、篡改或其他改變，或
對其作品作有損于作者聲譽的貶抑。精神權(quán)利是民法法系國家的版權(quán)
制度的重要組成部分。但是，根據(jù)民法法系國家的傳統(tǒng)，享有精神權(quán)
利的主要是作者，表演者所享有的精神權(quán)利十分有限。多媒體技術(shù)使
錄制在唱片上的表演能夠被隨心所欲地改變，而數(shù)字傳輸技術(shù)可使改
變過的表演在計算機網(wǎng)絡上廣泛傳播。因此表演者擔心其表演的完整
性將會受到損害，主張反對未經(jīng)許可改變表演和保持表演完整性的權(quán)
利*28。1993年10月，在PhilCollins一案中，歐洲法院（theCourt
ofJustice）認為，作者和表演者有權(quán)反對任何對其作品的歪曲，篡
改或作其他有損于作者的聲譽的修改*29，1996年12月的鄰接權(quán)條約
草案第5條為表演者提供了與伯爾尼公約中與作者的精神權(quán)利基本一
致的精神權(quán)利。為適應數(shù)字技術(shù)環(huán)境，有人提議一種新的精神權(quán)利，
即注明權(quán)（moralrighttorefetrence），即任何以數(shù)字形式記錄
某作品的文件都應當注明哪些人為該作品作出了創(chuàng)造性貢獻，以及具
體有哪些創(chuàng)造性貢獻的信息*30。但美國白皮書工作組則認為，在數(shù)
字技術(shù)環(huán)境中，應允許放棄保持作品完整的權(quán)利，或限制該權(quán)利的適
用，否則就會使數(shù)字技術(shù)環(huán)境中作品的商業(yè)化開發(fā)陷入困境*31�！ ∪�(shù)字傳輸對利益平衡的影響 全部版權(quán)法的內(nèi)容被認為是平衡，即作品的版權(quán)人的利益與作品
的使用人的需要之間保持平衡。從創(chuàng)新的角度說，對版權(quán)人保護不足
和保護過度都會阻礙創(chuàng)新，保護不足，則其創(chuàng)新熱情將會隨其創(chuàng)作收
入而減少；保護過度，市場上作品的價格會上揚，作品的散布會受到
阻礙，創(chuàng)新的成本也將會增加，因為創(chuàng)新本身離不開對前人和別人成
果的借鑒。隨著復制和傳播技術(shù)水平的不斷提高，復制和傳播所需的
成本也不斷降低，大大低于創(chuàng)作的成本，這正是盜版盛行并屢禁不止
的主要原因。是否可以說，在作品版權(quán)人和作品使用者之間，模擬技
術(shù)天生就是偏愛使用者一方的。因為模擬技術(shù)一方面為盜版的頑強生
存提供了技術(shù)支持，無論如何嚴格執(zhí)法，終究難以杜絕盜版現(xiàn)象，而
盜版降低了作品的價格，為老百姓帶來了短期的實惠；另一方面，模
擬技術(shù)卻未為版權(quán)人提供嚴格控制作品的復制和使用的可能，版權(quán)人
即使想主張權(quán)利，他對作品的流通狀況也無法支配，他不知道有誰在
使用，在何處使用，使用了多少次，是否又提供給另外的人使用。除
了以上的盜版侵權(quán)逃脫法律制裁的情形外，模擬技術(shù)環(huán)境中的法律所
賦予的版權(quán)人的專有權(quán)在其他方面也被打了折扣：由于交易費用遠遠
超過版權(quán)許可使用費，版權(quán)人不可能就其作品的使用與使用者群體進
行充分的協(xié)商、談判，雖然集體管理機構(gòu)專門從事這種工作，但是離
理想的狀況差得還遠，因此，版權(quán)人不得不放棄部分權(quán)利或全部權(quán)利。
相應地，版權(quán)法中存在有不少的法定許可和合理報酬制度，直至合理
使用的條款，根據(jù)法定許可和合理報酬制度*32，使用者使用作品不
需經(jīng)版權(quán)人許可或同意，只需支付一定數(shù)額的法律認為合理的報酬；
合理使用規(guī)定則允訂私人使用，不需版權(quán)人許可，也無需支付報酬。
隨著數(shù)字技術(shù)時代的來臨，作品的私人使用問題，首當其沖，遭到版
權(quán)人的極力反對。版權(quán)人認為私人使用將嚴重損害其作品的市場銷售
額，主張取消私人使用。數(shù)字技術(shù)與模擬技術(shù)相比，不僅大大改善復
制的質(zhì)量，便利了作品的傳播，更重要的，它使版權(quán)人有可能利用串
行版權(quán)管理系統(tǒng)（SCMS:SeriaICopyrightmanagementsystem）和
其他各種防止復制和加密的技術(shù)，對每一位使用者復制、使用、傳播
作品的狀況進行具體、細致和嚴格的監(jiān)督和控制，防止或限制對作品
的擅自復制和使用。因此，版權(quán)人開始主張完整的專有權(quán)，除禁止私
人使用其作品外，還要逐步限制法定許可、合理報酬制度*33和合理
使用的適用范圍，任何人若想使用作品，必需單獨地從權(quán)利人那里取
得許可，井交付版權(quán)人滿意的使用費。數(shù)字技術(shù)對于于版權(quán)人的權(quán)利
實現(xiàn)來說，無疑是一大鼓舞，但是，卻會在很大程度上改變版權(quán)人和
使用者之間的利益平衡。使用者群體中的大多數(shù)將發(fā)現(xiàn)他們不再能夠
按照他們習以為常的方式來使用作品。公共圖書館界已經(jīng)有人抱怨，
我們有技術(shù)，為什么不能使用作品*34？可見，數(shù)字技術(shù)將引發(fā)更頻
繁，更尖銳的利益沖突。在這場利益沖突中，如果法律沒有什么作為
的話，版權(quán)人一方將對作品的使用擁有絕對的控制權(quán)，在討價還價的
過程中將越來越處于主動的位置。而使用者一方則將處于弱者的地位，
因此，應加強對公眾利益的保護。有代表性的觀點認為，應充分保護
數(shù)字技術(shù)環(huán)境中版權(quán)人的利益，因為全球信息社會的成敗與否取決于
作者及其創(chuàng)造性的作品*35。版權(quán)人的利益得失方面的考慮固然是版
權(quán)法的重心，但是，這顯然是不夠全面的，激勵創(chuàng)新的另一半還取決
于對社會公眾利益的關(guān)注程度。有一個危險的傾向，即認為不需法院
干預，版權(quán)人能在市場的作用下自行與使用者進行平等協(xié)商，并確定
使用者能接受的使用費價格*36。美國白皮書中也建議由圖書館和版
權(quán)人之間自由協(xié)商作品的使用費數(shù)額，對此，有學者提出了批評意見，
認為這種做法是把應由版權(quán)法解決的問題推給市場去自發(fā)的解決，實
質(zhì)上極大地偏向了版權(quán)人的利益，從而嚴重地限制了技術(shù)進步能夠應
當給公眾帶來的利益*37�！ 〈送�，在版權(quán)人一方的內(nèi)部，原始創(chuàng)作者和通過版權(quán)轉(zhuǎn)讓合同而
獲得版權(quán)的版權(quán)人之間的力量對比也開始發(fā)生初步的變化。迄今為止，
傳統(tǒng)的出版商和唱片制作昔的地位十分強大，相比之下作者處于弱小
的地位。數(shù)字傳輸將大大降低作品復制、發(fā)行、傳播的成本，傳統(tǒng)的
出版商和唱片制作者的規(guī)模經(jīng)濟的優(yōu)勢將不復存在*38。出版商和唱
片制作者將演變?yōu)樽髡叩拇砣耍瑥亩鴮崿F(xiàn)早期版權(quán)法所追求的，但
是由于技術(shù)水平低下而無法達到的目標──即作者與公眾中的小群體
直至每一個成員直接進行交流*39�！ 。ㄗ髡邌挝唬罕本┐髮W法律學系） 注：*1 貝尼主拍·尼葛洛龐帝著，胡泳，范海燕譯：《數(shù)字化生存》
（海南出版社1997年2月版）第104頁。*2 計算機網(wǎng)絡上的數(shù)字技術(shù)，除了數(shù)字傳輸技術(shù)，還不可避免地要
涉及到數(shù)字比轉(zhuǎn)換技術(shù)，數(shù)字存儲技術(shù)，數(shù)字加工技術(shù)。見應明：社
會信息化發(fā)展中的知識產(chǎn)權(quán)保護問題，《中國信息化法制建設研討會
論文集》，第138－9頁，本文主要圍繞數(shù)字傳輸技術(shù)進行談論。*3 1996年8月，世界知識產(chǎn)權(quán)組織的有關(guān)專家委員會編擬出三個基
礎(chǔ)提案，其中兩個是“《關(guān)于保護文學和藝術(shù)作品若干問題的條約》
實質(zhì)性條款的基礎(chǔ)提案（在文中簡稱為伯爾尼提案）和“《保護表演
者和唱片制作者權(quán)利條約》實質(zhì)性條款的基礎(chǔ)提案”（在文中簡稱鄰
接權(quán)條約提案），以供同年12月在日內(nèi)瓦召開的外交會議審議。該外
交會議在審議這兩個提案的基礎(chǔ)上通過了兩個條約草案，即“版權(quán)條
約草案”和“表演和唱片條約草案”（在文中簡稱鄰接權(quán)條約草案）。
兩個提案和兩個草案中的部分條款對數(shù)字傳輸有所涉及。1995年7月
19日歐洲共同體委員會擬定的“信息社會的版權(quán)和有關(guān)權(quán)綠皮書”。
本文中簡稱為歐盟綠皮書“1995年9月，美國知識產(chǎn)權(quán)工作組公布題
為“知識產(chǎn)權(quán)和國家信息基礎(chǔ)設施”的報告，該報告用一半以上的篇
幅討論了包括數(shù)字傳輸技術(shù)在內(nèi)的數(shù)字技術(shù)對版權(quán)法的影響，并提出
了相應的立法建議。本文中簡稱為美國白皮書。1995年2月日本著作
權(quán)審議會多媒體小委員會工作小組關(guān)于多媒體制度問題的討論經(jīng)過報
告。本文中簡稱日本多媒體報告。1994年8月澳大利亞版權(quán)集中討論
工作組公布題為“不斷變化的信息高速公路等新型通信環(huán)境中的版權(quán)”
的報告。*4 美國白皮書、歐盟綠皮書和日本多媒體報告中對數(shù)字傳輸與復制、
發(fā)行、出租和公眾傳播諸概念的關(guān)系進行了專門的討論。*5 澳大利亞的版權(quán)集中討論工作組建議引入新的寬泛的公眾傳輸權(quán)；
在向制定伯爾尼公約可能的議定書專家委員呈交的意見書中也有類似
的建議，認為應將新權(quán)利導入伯爾尼公約以涵蓋數(shù)字傳輸?shù)臋?quán)意義出
MarkDavtson，Geographicalrestraintsofthedistributionof
copyrightmaterialinadigitalage：aretheyjustified？1996，
EIPR，第477頁。*6 見日本多媒體報告中的有關(guān)復制權(quán)的討論部分。*7*11*15*31 見美國白皮書（英文版）第64頁、第65頁注203、第
213頁、第127頁。*8 1988年英國版權(quán)法第17條第2款和第6款，沈仁干主編，《著作權(quán)
大全》，1996年版，488頁。*9 根據(jù)該指令第4條（a），權(quán)利人所享有的可自行行使或授權(quán)他人
行使的專有權(quán)包括：以任何方式或以任何形式，對計算階程序的部分
或整體進行永久性或暫時的復制。*10見伯爾尼公約提案第7條和鄰接權(quán)條約草案第7條和第14條。*12見LeslieKurtz,Copyrightandthenationalinformation
infrastructureintheUnitedStates,1996,3,EIPR,第122頁；馬
克·戴維生、王源擴：計算機網(wǎng)絡上通訊與美國版權(quán)法的新動向──
評美國知識產(chǎn)權(quán)工作組1995年9月《最終報告》，《外國法譯評》，
1996．1，第63頁。*13伯爾尼公約第9條第1款規(guī)定，受本公約保護的文學藝術(shù)作品的作
者，享有授權(quán)他人以任何方式或形式復制其作品的專有權(quán)。第2款規(guī)
定，本聯(lián)盟各成員國可自行在立法中準許在某些特殊情況下復制有關(guān)
作品，只要這種復制與作品的正常利用不相沖突，也不致不合理地損
害作者的合法利益。*14*18*20 見應明：《作品在計算機互聯(lián)網(wǎng)絡上向公眾傳播行為
的法律調(diào)整》，載《著作權(quán)》．1997年第1期第11頁。*16*24 見SaraJohn，whatrightsdorecordcompanieshave
ontheInformationhighway?1996，2，EIPR，第78頁、第76頁。*17*19*22*29 見歐盟綠皮書（英文版〕第47頁、第47頁、第57、
58頁、第66頁。*18*21*26 見許超：《面對數(shù)字技術(shù)挑戰(zhàn)的中國著作權(quán)法》，
《著作權(quán)》，1996年第3期，第19頁至第20頁。*23該指令的全稱是“1992年11月19日關(guān)于出租權(quán)和出借權(quán)和知識產(chǎn)
權(quán)領(lǐng)域與版權(quán)有關(guān)的權(quán)利的指令”。*25見1980年世界如識產(chǎn)權(quán)組織對版權(quán)和相關(guān)權(quán)的術(shù)語解釋。歐盟綠
皮書（英文版）第53-55頁。*27見注*13，第11頁，這里的點播與本文第一部分的點播含義相同，
是指“將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和
時間可獲得這些作品”，見1996年12月的版權(quán)條約草案第8條，向公
眾傳播的權(quán)利。由該條可看出，數(shù)字傳輸提供作品屬于向公眾傳播的
權(quán)利的范圍。*28出版商，廣播者等利益團體則對表演者團體的這種立場表示反對，
認為若保護表演者的精神權(quán)利，會阻礙新技術(shù)的發(fā)展。見歐盟綠皮書
（英文版）第65－67頁。*30見注*121中的Kurtz，第126頁。*32目前，在國際公約和歐盟指令中，表演者和唱片制作者享有合理
報酬權(quán)，如羅馬公約第12條，鄰接權(quán)條約草案第15條，歐盟出租權(quán)指
令第8條第2款。*33歐盟綠皮書認為，數(shù)字時代，將在許多情況下為版權(quán)人的權(quán)利管
理提供便利。因此，所要考慮的不再僅僅是一般化的報酬權(quán)，而是，
在可能的情況下，對版權(quán)人的權(quán)利進行單獨管理，見歐盟綠皮書（英
文版）第75頁，若按照上述觀點，現(xiàn)在享有合理報酬權(quán)的表演者和唱
片制作者將有可能享有許可權(quán)，每一位使用者在收看表演和收聽唱片
時，都要事先征求版權(quán)人的授權(quán)。*34見SandyNorman，Theelectronicenvironment：the
librarian*s，viewl996，2，EIPR，第73頁。*35見AllenDixon
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