非流通股流通方案的法律評估
繞不過去的法律難題
發(fā)起人持有股份三年不得轉(zhuǎn)讓的問題
我國《公司法》第147條規(guī)定,發(fā)起人持有的本公司股份,自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。對于我國相當部分的上市公司而言,如果公司成立未滿三年,大量的國有股權(quán)和社會法人股,作為當然的發(fā)起人股份,都將面臨這一法律困境。事實上,國務(wù)院在2001年6月12日發(fā)布的《減持國有股籌集社會保障資金管理暫行辦法》中,也似乎是察覺到了《公司法》這條規(guī)定給國有股減持帶來的許多尷尬,于是在第5條中規(guī)定,股份有限公司設(shè)立未滿3年的,擬出售的國有股通過劃撥方式轉(zhuǎn)由全國社會保障基金理事會持有,并由其委托該公司在公開募股時一次或分次出售“。以”劃撥“和”委托“兩個詞代替了”轉(zhuǎn)讓“,但無論如何,這種國有股出售方式只是國家轉(zhuǎn)讓給公眾投資人的一種方式,不管在法律上作何種解釋,國有股任何形式的減持,都是產(chǎn)權(quán)主體的變更,都是法律意義上的”轉(zhuǎn)讓“,所以,其中的法律障礙仍無法回避。
值得注意的是,2001年7月24日,作為試點并開始減持之旅的四只新股,都沒有能夠符合“成立三年的要求”。烽火通信[行情|資料|討論]成立于1999年12月25日,其國有股應(yīng)該在2002年月12月25日之后方可轉(zhuǎn)讓,同理,成立于1998年10月的北生藥業(yè)[行情|資料|討論]、1999年9月30日的江汽股份、1999年9月3日的華紡股份[行情|資料|討論]也都不具有在當時轉(zhuǎn)讓其國有股的資格。對此事件的解釋,財政部與證監(jiān)會的有關(guān)部門曾表示,四家方案的'擬訂,完全以國務(wù)院2001年6月12日頒布的《減持國有股籌集社會保障資金管理暫行辦法》為準。并不違反《公司法》,而且,《公司法》第148條規(guī)定,“國家授權(quán)投資的機構(gòu)可以依法轉(zhuǎn)讓其持有的股份,也可以購買其他股東持有的股份。轉(zhuǎn)讓或者購買股份的審批權(quán)限、管理辦法,由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定”。從法理上分析,公司法第148條的規(guī)定,的確為國有股法人股的轉(zhuǎn)讓,提供了法律空間。但必須注意的是,這里所謂“由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定”的對象,只是有關(guān)轉(zhuǎn)讓或者購買股份的“審批權(quán)限和管理辦法”,而并不涉及突破“三年不得轉(zhuǎn)讓”的限制。否則,從最基本的立法技術(shù)和語言邏輯出來,如果“三年不得轉(zhuǎn)讓”有另外情形,就應(yīng)在公司法第147條中做出除外規(guī)定。而且,從公司法當時的立法本意出發(fā),“發(fā)起人三年不得轉(zhuǎn)讓所持股份”這一要求,既是維持公司經(jīng)營穩(wěn)定的需要,也是其分享向公眾高溢價發(fā)行股票所帶來收益而必須承擔的責任。其隱含的假定是,發(fā)起人在三年內(nèi)必須“留守”公司,既不能協(xié)議轉(zhuǎn)讓,更不能“上市流通”,這是一項有約束力的承諾,構(gòu)成了投資者明確的心理預期。
合理補償流通股股東
從而變更合同的問題
非流通股的所有流通方案,都無法回避另一個更為基本的問題:如何給流通股股東合理的補償。
我國《公司法》、《證券法》以及其他法律法規(guī)中,從未出現(xiàn)國有股、法人股不能流通的字眼,相反,公司法第130條規(guī)定,股份必須同股同權(quán)同利,證券法第3條規(guī)定,證券的發(fā)行必須公平公正公開。如果單從“三同和三公原則”考察,我國國有股和法人股并非不具備上市流通的權(quán)利。
然而,仔細研讀現(xiàn)行的公司法,國有股和社會法人股未獲許上市流通,卻是明白不過的“潛規(guī)則”。
我國公司法第74條規(guī)定,股份有限公司的設(shè)立,可以采取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式。發(fā)起設(shè)立,是指由發(fā)起人認購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司。募集設(shè)立,是指由發(fā)起人認購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分,其余部分向社會公開募集而設(shè)立公司。公司法的這條規(guī)定,為不流通的發(fā)起人股???主要體現(xiàn)為國有股和法人股???與流通的社會公眾股共存于公司中,提供了制度平臺。這是一條為國企改制提供制度框架的規(guī)定。
另外,公司法第152條規(guī)定,股份有限公司申請其股票上市必須符合下列條件:……向社會公開發(fā)行的股份達公司股份總數(shù)的25%以上……這里對股份公司申請上市的條件做出了規(guī)定,特別是其中“向社會公開發(fā)行的股份”要滿足一定比例的要求,從表面上看,是為了滿足證券市場對公司股權(quán)流動性的要求,但更深的層面在于,它隱含著一個假定,即只有向社會公開發(fā)行的股份才能上市流通。進而,公司法第147條規(guī)定,發(fā)起人持有的本公司股份,自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓,更加強化了這種理解。