五朵金花案的法律思考

內(nèi)容摘要五朵金花案凸現(xiàn)了我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的缺陷。商品化權(quán)作為一種新的權(quán)利在我國(guó)的研究剛起步，我國(guó)現(xiàn)存的幾種權(quán)利保護(hù)模式都不同程度上存在缺憾，商品化權(quán)應(yīng)作為一種獨(dú)立的權(quán)利在我國(guó)獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

　　關(guān)鍵詞商品化權(quán)　商譽(yù)　模式缺憾　獨(dú)立保護(hù)

　　一，問題的提出電影劇本《五朵金花》是由季康和公仆合作創(chuàng)造的劇本，后由長(zhǎng)春電影制片廠拍成電影。美麗善良的“金花”形象從此家喻戶曉。1974年云南曲靖卷煙廠開始經(jīng)營(yíng)“五朵金花”牌香煙，并于1983年注冊(cè)“五朵金花”商標(biāo)，使用至今。季康認(rèn)為曲靖卷煙廠未經(jīng)允許使用并注冊(cè)了“五朵金花”的行為侵犯了起著作權(quán)，遂于公仆一起于2001年2月5日向法院起訴曲靖卷煙廠，要求其立即停止侵權(quán)，賠禮道歉。曲靖卷煙廠以“五朵金花”無獨(dú)創(chuàng)性，非我國(guó)著作權(quán)法上的作品為由反駁。認(rèn)為曲靖卷煙廠沒有侵犯電影劇本《五朵金花》的著作權(quán)。一審法院認(rèn)定《五朵金花》的著作權(quán)屬于季康和公仆二人共有，但卻認(rèn)為《五朵金花》劇本名稱不受著作權(quán)法的保護(hù)。就此，判決駁回兩原告的訴訟請(qǐng)求。本案在審理中，雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是曲靖卷煙廠是否侵犯了季康的著作權(quán)？商標(biāo)注冊(cè)使用影視作品中的人物形象是否構(gòu)成侵權(quán)？對(duì)此，一種觀點(diǎn)認(rèn)為“五朵金花”是影視作品中的虛構(gòu)人物，著作權(quán)人對(duì)其享有著作權(quán)，而被告生產(chǎn)，銷售的是使用了該虛構(gòu)形象的卷煙產(chǎn)品，該行為并未侵犯他人的該行為并未侵犯他人的著作權(quán)。因此，被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告的行為肯定侵犯了“五朵金花”著作權(quán)人的某種權(quán)利，至于這種被侵犯的權(quán)利到底是何種權(quán)利，上述肯定態(tài)度意見不一。筆者認(rèn)為在本案中，曲靖卷煙廠侵犯了著作權(quán)人的商品化權(quán)，而不是著作權(quán)，下面筆者就商品化權(quán)的有關(guān)問題進(jìn)行初步探討。

　　二，商品化權(quán)的定義和特征

　　（一）商品化權(quán)的定義。

　　如鄭成思教授所指出的“在一般民法的人身權(quán)與版權(quán)之間，以及在商標(biāo)權(quán)，商號(hào)權(quán)，商譽(yù)權(quán)和版權(quán)之間，存在一個(gè)邊緣領(lǐng)域，”“把這一邊緣領(lǐng)域的問題無論單放在人身權(quán)（或商標(biāo)權(quán)等）領(lǐng)域還是單放在版權(quán)領(lǐng)域解決，也難得出令人滿意的答案”。為解決這一問題，學(xué)者在這一領(lǐng)域引進(jìn)了一個(gè)新的概念，這就是商品化權(quán)。商品化權(quán)指的是將真實(shí)的人，虛構(gòu)的角色或其他的財(cái)產(chǎn)物的形象，名稱等用與商業(yè)活動(dòng)的獨(dú)占性權(quán)利。商品化權(quán)并非中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)者的杜撰，而是從日文轉(zhuǎn)引來的。日文的商品化權(quán)則是日本于本世紀(jì)六十年代初從英美法的merchandisingright直譯過來的。因此，商品化權(quán)起源于英美法系國(guó)家。美國(guó)的迪斯尼公司制造了家喻戶曉的，尤受兒童歡迎的米老鼠，唐老鴨形象，該公司發(fā)現(xiàn)了它的商業(yè)價(jià)值，授權(quán)那些小件商品如兒童服裝，背包，玩具等制造商可把這些卡通形象印在其商品上。這一再利用相當(dāng)成功，給公司帶來了相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)效益，這也是商品化權(quán)的真正起源。這種將動(dòng)畫片中的卡通形象以許可證的方式授予他人商品化的權(quán)利，被許多的學(xué)者稱為商品化權(quán)。我國(guó)的法律體系中尚未有商品化權(quán)這一權(quán)利概念。相關(guān)的研究也起步較晚。近年來國(guó)內(nèi)法學(xué)界較有代表性的觀點(diǎn)大致有以下幾種（1）形象權(quán)說，鄭成思教授將著一領(lǐng)域的權(quán)利歸納為“形象權(quán)”，包括真人的形象（如在世人的形象），虛構(gòu)人的形象，創(chuàng)作出來的人和動(dòng)物的形象，人體形象等等，這些形象被付諸商業(yè)性使用的權(quán)利，鄭成思把它統(tǒng)稱為形象權(quán)（2）虛構(gòu)角色說。該說將角色商品化權(quán)定義為是著作權(quán)人使用起作品只角色印刷于銷售的商品之上的專有權(quán)利。（3）綜合說，認(rèn)為商品化權(quán)不僅包括真人的形象，虛構(gòu)人的形象，虛構(gòu)的角色，還包括作品的著名的標(biāo)題，語言的片段以及為公眾所熟知的有特定含義的標(biāo)志。筆者認(rèn)為第三種說法對(duì)商品化權(quán)保護(hù)較為全面，應(yīng)為我國(guó)立法所采納。

　�。ǘ�）商品化權(quán)的特征。

　　（1）商品化權(quán)的客體。人或動(dòng)物的形象，著名作品的名稱，片段以及廣為人知的標(biāo)記是“商品化”的對(duì)象，并非商品化權(quán)的客體。商品化權(quán)的客體是商品化權(quán)主體所享有的權(quán)利，承擔(dān)的義務(wù)共同指向的目標(biāo)。只有那些知名人士的姓名或形象，為社會(huì)公眾所熟知的作品的名稱，片段及角色，才可能產(chǎn)生商品化權(quán)。如奧地利最高法院1982年將運(yùn)動(dòng)員阿道夫訴商家侵權(quán)使用其肖像并要求賠償一案發(fā)回重審可資借鑒。法院認(rèn)為：關(guān)鍵是要看商店是否確實(shí)因使用其肖像獲得了本不能或得的利潤(rùn)，如果商店以多個(gè)運(yùn)動(dòng)員的照片招徠顧客，顧客對(duì)照片上的某位運(yùn)動(dòng)員并不在意，則該運(yùn)動(dòng)員無權(quán)單獨(dú)索賠。也就是說必須是顧客的購(gòu)買行為是因該運(yùn)動(dòng)員的形象而起的，該運(yùn)動(dòng)員才有權(quán)索賠，主張權(quán)利。商品上，服務(wù)上或宣傳上使用角色形象，名稱，片段或標(biāo)志，總能使消費(fèi)者不由自主的聯(lián)系到它們背后的那個(gè)概念，也正是這個(gè)概念吸引了廣大消費(fèi)者，商品化權(quán)的客體正是這個(gè)抽象的概念――信譽(yù)。

　�。�2）商品化權(quán)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種，具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的共有特征。商業(yè)信譽(yù)是創(chuàng)造性勞動(dòng)的產(chǎn)物，而且具有以轉(zhuǎn)讓等方式實(shí)現(xiàn)其價(jià)值的基本財(cái)產(chǎn)屬性，可以將商品化權(quán)整體或部分轉(zhuǎn)讓。因此從本質(zhì)上說商業(yè)信譽(yù)是能直接帶來物質(zhì)利益的財(cái)產(chǎn)，是一種無形財(cái)產(chǎn)�！妒澜缰�識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條第8款將知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍界定為8個(gè)方面，即關(guān)于文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品的權(quán)利；關(guān)于表演藝術(shù)家的演出，錄音和廣播的權(quán)利；關(guān)于人們?cè)谝磺蓄I(lǐng)域的發(fā)明的權(quán)利；關(guān)于工業(yè)品樣式的權(quán)利；關(guān)于商品商標(biāo)，服務(wù)商廠商名稱和標(biāo)記的權(quán)利；關(guān)于制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利；以及在工業(yè)，科學(xué)，文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域里一切其他來自知識(shí)活動(dòng)的權(quán)利。商品化權(quán)明顯屬于在“工業(yè)”領(lǐng)域里來自知識(shí)領(lǐng)域的活動(dòng)。

　　三，我國(guó)商品化權(quán)法律保護(hù)的現(xiàn)狀

　�。ㄒ唬┍Ｗo(hù)模式及缺陷目前在我國(guó)對(duì)商品化權(quán)的保護(hù)散見于著作權(quán)法，商標(biāo)權(quán)法，以及反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的規(guī)定�！∪欢�筆者認(rèn)為現(xiàn)有的幾種保護(hù)模式在保護(hù)范圍和保護(hù)強(qiáng)度方面都存在著不同程度的缺憾。1在著作權(quán)保護(hù)方面：著作權(quán)和商品化權(quán)的保護(hù)方法不同。受著作權(quán)保護(hù)的作品必須具備一個(gè)主要的條件-獨(dú)創(chuàng)性。國(guó)內(nèi)有些學(xué)者認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性是指作品是由獨(dú)立構(gòu)思而成的屬性，作品不是或基本不是與他人已發(fā)表的作品相同，即作品不是抄襲，剽竊或篡改他人的作品。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織也做過解釋，獨(dú)創(chuàng)性是指作品是作者自己創(chuàng)作，完全不是或基本不是從另一作品抄襲而來。而商品化權(quán)的客體是一種信譽(yù)，不管具體的物質(zhì)表現(xiàn)形式如何，只要行為人未經(jīng)權(quán)利人許可，盜用商譽(yù)獲利就構(gòu)成商品化權(quán)侵權(quán)。在一定的程度上，商品化權(quán)是否能作為著作權(quán)的保護(hù)客體難以認(rèn)定，例如，英國(guó)認(rèn)為著作權(quán)只保護(hù)戲劇，電影，作品，不保護(hù)情節(jié)的形象。2，在商標(biāo)權(quán)保護(hù)方面：首先，商標(biāo)申請(qǐng)人須是從事商業(yè)活動(dòng)，以及必須持續(xù)的使用，否則存在著被撤消的危險(xiǎn)。所有這些在一定的程度上影響了商品化權(quán)人對(duì)商業(yè)價(jià)值的充分利用。其次，注冊(cè)的商標(biāo)的保護(hù)一般只限于幾類商品和服務(wù)，注冊(cè)必須依商品類別分別申請(qǐng)。如果要對(duì)商品化權(quán)提供商標(biāo)法的保護(hù)，則它要在所有可能的商品類別中注冊(cè)，這就是防御商標(biāo)。但是，有些國(guó)家對(duì)防御商標(biāo)不予保護(hù)。最后，并非所有的人格特征都能注冊(cè)為商標(biāo)，如聲音，動(dòng)作等。3，在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)方面：世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織《關(guān)于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)的示范規(guī)定》將擅用他人商品化權(quán)的行為列入調(diào)整的范圍中。然而這一模式任不可避免的具有以下局限性：傳統(tǒng)

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