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淺論吸收犯的若干問題
摘要: 非數(shù)罪形態(tài)中吸收犯是理論上爭(zhēng)議比較大的犯罪形態(tài)之一，其中的若干爭(zhēng)議直接涉及到吸收犯在理論上是否還有存在的必要，厘清不同的觀點(diǎn)是認(rèn)識(shí)吸收犯的前提。本文通過對(duì)不同觀點(diǎn)的比較分析，認(rèn)為吸收犯是立法中不可避免的立法現(xiàn)象，在理論上仍然有存在的必要；吸收犯的最本質(zhì)形式是重罪行為吸收輕罪行為；吸收犯與牽連犯的區(qū)別在于行為人主觀上不具"目的的同一性"；與連續(xù)犯之區(qū)別則在于其"犯意的多次性"和"犯罪行為的連續(xù)性"。
關(guān)鍵詞: 吸收犯；成立條件；吸收關(guān)系；界限
在我國(guó)的刑法理論中，雖然確定一罪與數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)業(yè)己取得共識(shí)，即以犯罪事實(shí)所充足的犯罪構(gòu)成的個(gè)數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分一罪與數(shù)罪，但罪數(shù)形態(tài)仍頗為混亂。其中，吸收犯亦是爭(zhēng)議問題較多的犯罪形態(tài)之一。因此，從犯罪構(gòu)成與犯罪成立的角度探討吸收犯的概念、成立條件、吸收關(guān)系的形式及其與牽連犯、連續(xù)犯的區(qū)別等，仍很有必要。
一、吸收犯的概念
在我國(guó)目前的刑法理論上，關(guān)于吸收犯的概念，大體上有以下幾種觀點(diǎn)：
其一，"吸收犯是指數(shù)個(gè)不同的犯罪行為，依據(jù)日常一般觀念或法條內(nèi)容，其中一個(gè)行為當(dāng)然為他行為所吸收，只成立吸收行為的一個(gè)犯罪。" 其二，"吸收犯是指事實(shí)上數(shù)個(gè)不同的犯罪行為，其一行為吸收其他行為，僅成立吸收行為一個(gè)罪名的犯罪。"其三，"吸收犯是指行為人實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪行為，符合不同犯罪，但其中一罪為他罪必要之方法或?qū)崿F(xiàn)他罪必得之結(jié)果，一個(gè)犯罪吸收他罪而成為實(shí)質(zhì)一罪。" 其四，"吸收犯是指一個(gè)犯罪行為被另一個(gè)犯罪行為吸收而僅以吸收的一罪定罪處罰的犯罪形態(tài)。"其五，"吸收犯是數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為，但因觸犯同一罪名，屬于同一種犯罪的不同形式，而且，這些行為之間有高度行為與低度行為之分，從而產(chǎn)生吸收關(guān)系。" 其六，"吸收犯是指行為人實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪行為，因其所符合的犯罪構(gòu)成之間具有特定的依附與被依附關(guān)系，從而導(dǎo)致其中一個(gè)不具有獨(dú)立性的犯罪，被另一個(gè)具有獨(dú)立性的犯罪所吸收，對(duì)行為人僅以吸收之罪論處，而對(duì)被吸收之罪置之不論的犯罪形態(tài)。"其七，"吸收犯是指一個(gè)犯罪行為為另一個(gè)犯罪行為所吸收，而失去獨(dú)立存在的意義，僅以吸收的那個(gè)行為論罪，對(duì)被吸收的行為不再予以論罪的情形。" 其八，"吸收犯，是指數(shù)個(gè)犯罪行為，其中一個(gè)犯罪行為吸收其他的犯罪行為，僅成立吸收的犯罪行為一個(gè)罪名的犯罪形態(tài)"等。
之所以有上述多種概念表述，可以說是由于對(duì)吸收犯的本質(zhì)認(rèn)識(shí)不一。認(rèn)識(shí)可以歸納為以下三種：
第一種認(rèn)識(shí)是：吸收犯的數(shù)個(gè)行為必須屬于同一罪質(zhì)。即數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為之所以可以吸收為一個(gè)犯罪，是因?yàn)樾袨槿说臄?shù)個(gè)行為具有同一罪質(zhì)。同一罪質(zhì)，就是具有同一的犯罪性質(zhì)，一般表現(xiàn)為觸犯同一罪名，不論行為的表現(xiàn)形式如何，最終都是一個(gè)罪名。換言之，吸收犯的數(shù)個(gè)犯罪行為應(yīng)具有基本性質(zhì)的一致性，它們之間的差別不過是基本的犯罪構(gòu)成與修正的犯罪構(gòu)成之差別，或不同類型的修正的犯罪構(gòu)成之間的差別。但是，對(duì)于某一特定犯罪來說，分別符合不同類型犯罪構(gòu)成的數(shù)個(gè)犯罪行為，則因不同類型的犯罪構(gòu)成具有共同的基本屬性，其基本性質(zhì)自然也是一致的，所以數(shù)個(gè)犯罪行為的異質(zhì)性，不是吸收犯成立的必備構(gòu)成要件。同時(shí)，將吸收犯僅限定于同一罪名下"同一犯罪的不同形式"的犯罪中的觀點(diǎn)，從含義上說，是認(rèn)為只有在同一犯罪的不同過程中才能成立吸收犯，如故意殺人既遂之罪與未遂之罪之間的吸收。前述第5 、6 種觀點(diǎn)即屬于這種認(rèn)識(shí)。
第二種認(rèn)識(shí)是：吸收犯的數(shù)個(gè)行為必須觸犯不同罪名。如果數(shù)行為觸犯同一罪名，就不可能成立吸收犯。即數(shù)個(gè)犯罪行為若觸犯的是同一罪名，可以認(rèn)為是以連續(xù)故意反復(fù)實(shí)施同一罪名的犯罪，成立連續(xù)犯；若無連續(xù)故意而反復(fù)實(shí)施數(shù)個(gè)同種罪名，則成立同種數(shù)罪，都不可能成立吸收犯。前述第1 、2 、3 種觀點(diǎn)表明的即屬于這種認(rèn)識(shí)。
第三種認(rèn)識(shí)，可以說對(duì)吸收犯之吸收與被吸收的犯罪的罪質(zhì)并沒有特別的限制，只要根據(jù)一般的經(jīng)驗(yàn)法則判斷，就可以成立吸收犯。前述第4 、7 、8 種表明的屬于這種認(rèn)識(shí)。上述對(duì)吸收犯的不同認(rèn)識(shí)，涉及的是對(duì)吸收犯所犯數(shù)罪的罪質(zhì)認(rèn)識(shí)不同。例如，刑法第151 條發(fā)布奶奶珍貴動(dòng)物制品罪，根據(jù)第一、三種認(rèn)識(shí)，無論是否評(píng)價(jià)為同一罪質(zhì)，數(shù)行為之間可以成立吸收犯是沒有疑問的；而根據(jù)第二種認(rèn)識(shí)，由于具體罪名不同，似也可以認(rèn)為成立吸收犯。但第一種認(rèn)識(shí)之"同一種犯罪的不同形式,夕犯罪的吸收關(guān)系的觀點(diǎn)，由于上述犯罪之間難以認(rèn)為有"高度行為與低度行為之分"， 所以，也就不存在誰吸收誰的問題了。那么，吸收犯犯罪的罪質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何理解？目前在理論上，對(duì)同一罪質(zhì)而不同形態(tài)的犯罪行為之間，存在吸收關(guān)系是共識(shí)，由此"同一種犯罪的不同形式犯罪之間可以成立吸收犯"的觀點(diǎn)從這一點(diǎn)上說是能夠成立的；而第二種認(rèn)識(shí)認(rèn)為吸收犯的數(shù)行為必須觸犯不同罪名的觀點(diǎn)，如從共識(shí)出發(fā)來看，也可以認(rèn)為是將這種并列罪名的情況也視為不同罪名。據(jù)此，上述對(duì)罪質(zhì)的認(rèn)識(shí)，應(yīng)當(dāng)說雖然在表述上有區(qū)別但實(shí)際上是相同的。由此而言，對(duì)于吸收犯罪質(zhì)是否需要明確限定于同一或者不相同的數(shù)個(gè)犯罪之間，由于認(rèn)識(shí)并無不同，所以并沒有實(shí)際的意義。因此，將吸收犯之所犯數(shù)罪的罪質(zhì)作廣義上的解釋是比較恰當(dāng)?shù)�，即同一性質(zhì)不同形態(tài)的數(shù)個(gè)犯罪行為，屬于同種犯罪，可以成立吸收犯；不同性質(zhì)的犯罪行為，即異質(zhì)犯罪之間也可以成立吸收犯�；诖�，所謂吸收犯，可以表述為：數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為，其中一個(gè)犯罪為另一犯罪所吸收而僅成立吸收之罪一罪的情形。
二、關(guān)于吸收犯的成立條件基于上述概念，成立吸收犯必須具備以下幾個(gè)條件：
（一）必須具備數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為，這是成立吸收犯的前提條件，吸收犯是數(shù)個(gè)犯罪行為之間的吸收，如果只實(shí)施一個(gè)犯罪行為，則無由成立吸收犯。所謂數(shù)個(gè)犯罪行為，是指充足犯罪構(gòu)成要件的數(shù)個(gè)相互獨(dú)立并依法都具備可罰性的行為。所謂充足犯罪構(gòu)成，可能是基本的犯罪構(gòu)成，或者是派生的犯罪構(gòu)成，也可能是修正的犯罪構(gòu)成。只要行為符合某種犯罪構(gòu)成，即屬于犯罪行為。如果數(shù)個(gè)行為中只有一個(gè)是犯罪行為，其余是違法行為或不法狀態(tài)，則無論其關(guān)系如何密切，均不可能構(gòu)成吸收犯。如果所實(shí)施的某種行為本身就包含在另一犯罪的構(gòu)成要件之中，如綁架犯罪中實(shí)施暴力手段，因不具有獨(dú)立性，因此，并不成立吸收犯。有學(xué)者認(rèn)為："為殺人而強(qiáng)灌毒藥致傷受害人身體，傷害行為被吸收于殺人行為內(nèi)，受害人雖然未死，也只成立殺人罪，不另外成立傷害罪名。" 這種認(rèn)識(shí)是將本身就包含在其構(gòu)成要件中的必然內(nèi)容，認(rèn)為與本罪行為之間具有吸收關(guān)系，是不正確的。但"如果行為人的行為形式上，有數(shù)個(gè)舉動(dòng)，但性質(zhì)完全同一，時(shí)間上又不可分，不是數(shù)個(gè)行為。例如行為人為教唆他人犯罪，反復(fù)進(jìn)行勸說，只是一個(gè)教唆行為；為幫助他人犯罪，既提供工具，又出謀劃策，也是一個(gè)幫助行為，不構(gòu)成吸收犯。當(dāng)然，如果行為人是分次實(shí)施犯罪行為，每次行為之間有一定的時(shí)間間隔，同種性質(zhì)的行為之間也可以成立吸收犯。" 可以說，吸收犯犯罪行為的復(fù)數(shù)性和獨(dú)立性是其前提條件的必然性要求。
（二）
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