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直接取證及美國域外取證制度評析（上）
題記：域外取證是國際司法協(xié)助領(lǐng)域的重要問題之一。由于美國在域外取證問題上采用直接域外證據(jù)開示程序，而實(shí)際上廢棄了《海牙取證公約》的取證方式的排他性適用，從而導(dǎo)致許多國家作出激烈反應(yīng)。
一、直接取證制度概述
1.域外取證的一般法律問題
取證（takingevidence）作為民事訴訟的必經(jīng)程序，直接關(guān)系到法院對案件是非曲直（merit）的判決，因而具有極其重要的意義。但是，在國際民事訴訟中經(jīng)常遇到的國外取證或稱域外取證卻存在著法律上的問題。在國外，如果直接去進(jìn)行取證，表明一國法院在他國領(lǐng)域內(nèi)為審判行為，如果由外國有關(guān)機(jī)關(guān)或司法人員代為取證，又表明他們直接或間接地介入了內(nèi)國的審判活動，此二者皆違背了國家主權(quán)原則。所以，如果沒有國際條約的存在，一般不允許這種情況發(fā)生。但由于國際條約的有限性與不完備性，一些國家依據(jù)內(nèi)國法來規(guī)避國際條約的適用，使得該領(lǐng)域的斗爭更為尖銳和復(fù)雜。
而各國在取證制度方面的差異，是導(dǎo)致域外取證制度領(lǐng)域的矛盾沖突的直接原因。這些差異主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）由于對取證性質(zhì)的不同認(rèn)識而導(dǎo)致法官在取證中的作用不同；（2）取證在訴訟中所處的階段不同；（3）證據(jù)的分類和取證程序不同；（4）取證的范圍不同。
2.直接取證方式
域外取證的方式，分直接取證和間接取證兩種。其中間接取證是委托證據(jù)所在國法院或有關(guān)機(jī)關(guān)代為調(diào)查和提取證據(jù)，在這方面的國際規(guī)則相對較充分，因此，本文主要討論斗爭較為激烈的直接取證方式。
在直接取證方式中，又可分為外交和領(lǐng)事人員取證、當(dāng)事人或其訴訟代理人自行取證和特派員（commissioner）取證三種。
�。�1）外交和領(lǐng)事人員取證方式是國際社會所普遍承認(rèn)和采用的。但世界各國都普遍要求外國外交或領(lǐng)事代表的這種取證行為必須有條約依據(jù)，或有關(guān)國家間存在互惠關(guān)系；各國都要求其取證行為不應(yīng)違反內(nèi)國有關(guān)法律的規(guī)定；此外，多數(shù)國家只允許向其派遣國國民提取有關(guān)證據(jù)。
（2）當(dāng)事人或訴訟代理人自行取證的方式主要存在于一些普通法國家，特別是美國。但正如薩瑟指出，一般的民事訴訟法典都同意由有關(guān)當(dāng)事人自己對他所獲取的證據(jù)筆錄進(jìn)行證明。當(dāng)然這只有在那些承認(rèn)這種取證方法的國家中才能適用。
（3）關(guān)于特派員取證制度，也主要為美國法所采用。[1]但在1970年《海牙取證公約》中，在作了嚴(yán)格限制的情況下，也提出了這種方式，供締約國選擇適用。
二、美國的域外取證制度
1.美國民事訴訟中的證據(jù)開示程序及其在域外的使用
在美國，民事訴訟的一項(xiàng)基本原則就是，若要公正有效地解決訟爭，就必須賦予當(dāng)事人以法定權(quán)力，使其能夠不受阻礙地獲得所有與解決訟爭相關(guān)的信息。訴訟一經(jīng)開始，當(dāng)事人就有權(quán)相互采用證據(jù)開示程序（discovery）。該證據(jù)開示要求由當(dāng)事人提出，不需要法院事先批準(zhǔn)，其程序整體上由律師發(fā)動，并通過雙方的“要求”與“答復(fù)”進(jìn)行。證據(jù)開示所涉及的范圍極其廣泛，依據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則》，對于任何不屬保密特權(quán)范圍而與訴訟標(biāo)的有關(guān)的事項(xiàng)，均可進(jìn)行證據(jù)開示。它有四種方式：（1）筆錄證言；（2）查驗(yàn)對方當(dāng)事人或第三人所持有的文件或其他物證；（3）對身體狀況有爭議者進(jìn)行生理或心理檢查；（4）要求對方自認(rèn)。
可見，美國的證據(jù)開示程序無論是在取證人、取證時間、取證范圍還是取證方式上均非常寬泛。許多美國的法官、學(xué)者對此提出批評。有些法院承認(rèn)，有關(guān)國家對大范圍的信息披露采取直接的反對態(tài)度，并不使人感到驚奇。
盡管如此，美國依然在其司法實(shí)踐中采用證據(jù)開示制度，并將之適用于域外取證活動。其依據(jù)如下：（1）美國的開示程序并不明確其地理上的適用范圍，除少數(shù)例外以外，也不明確提到國際證據(jù)問題，因此，這些規(guī)則能在世界范圍內(nèi)適用；（2）美國法律以法院具有對人管轄權(quán)作為授權(quán)法院強(qiáng)制域外取證的依據(jù)，因此，法院有權(quán)在不抵觸美國憲法或其他法律規(guī)則的限度內(nèi)作出任何裁定；（3）既然在美國法院訴訟中作為當(dāng)事人的外國人有權(quán)援用美國的調(diào)查程序?qū)γ绹?dāng)事人進(jìn)行調(diào)查，那么，美國當(dāng)事人也應(yīng)該有同等的權(quán)利向?qū)Ψ竭M(jìn)行調(diào)查，而不論這些證據(jù)材料是在美國境內(nèi)還是在美國境外。因此，美國法院根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則》的有關(guān)規(guī)定，將證據(jù)開示程序直接用于域外取證，而對外國國家的反對與抗議置若罔聞。
2.外國對美國證據(jù)開示程序的反應(yīng)
美國的單方面直接域外取證制度，不僅直接威脅到外國的司法主權(quán)，而且由于取證范圍的廣泛性和隨意性，往往觸及外國的貿(mào)易、科技等領(lǐng)域的機(jī)密，甚至可能用于訴訟以外的目的，嚴(yán)重?fù)p害了外國的實(shí)際利益。因此，其他國家紛紛采取對應(yīng)措施，與美國相抗衡。這種措施，早期一般體現(xiàn)為外交抗議，后來又發(fā)展到制定本國的限制性立法（或稱“障礙立法”）。
外國通過外交照會提出的抗議，通常涉及對該國具有重大的政治和經(jīng)濟(jì)影響的案件，其內(nèi)容通常為：該國政府對位于其領(lǐng)域之內(nèi)的文件、證人及其他證據(jù)，具有主權(quán)權(quán)利，美國法院的單方面取證行動，損害了其主權(quán)和領(lǐng)土完整。這種抗議，對美國法院曾起到過一定作用。但在1978年，美國國務(wù)院向各國發(fā)出照會稱：“國務(wù)院不再轉(zhuǎn)遞外國政府針對美國最高法院或上訴法院受理的案件提出的外交照會”，而是要求外國政府直接與有關(guān)法院聯(lián)系。這種表示表面上看來體現(xiàn)了“三權(quán)分立”的制度，但實(shí)際上將外國國家與美國法院置于同等地位，使外國政府不得不卷入美國的司法程序，不符合國家之間進(jìn)行平等交往的原則。而且，從美國的司法實(shí)踐來看，如果美國行政部門不對法院施加積極影響，美國法院不會賦予外國國家的外交抗議以實(shí)際效力。[2]
由于外交抗議對美國法院產(chǎn)生的實(shí)際影響極其微弱，有些國家對美國的證據(jù)開示程序采取了更為嚴(yán)厲的措施，即通過制定所謂的“障礙立法”，禁止遵循美國證據(jù)開示命令而提交位于該國境內(nèi)的證據(jù)，此類障礙立法通常對違反禁令者施以形勢制裁。綜觀各國的障礙立法，大致可分為三類：（1）全面自動禁止型。這種類型的障礙立法禁止披露任何外國證據(jù)開示命令所要求提供的文件或其他信息，除非外國的證據(jù)開示命令經(jīng)過了本國政府、機(jī)構(gòu)途徑。如法國。（2）特定授權(quán)禁止型。采取這種形式的障礙立法通常授權(quán)本國政府的某個部門，根據(jù)具體情況來自由裁量是否禁止執(zhí)行特定類型的外國證據(jù)開示命令。如英國。（3）混合型。大多數(shù)國家頒布的障礙立法都屬于這種類型，即一方面針對特定領(lǐng)域自動禁止披露所有信息，另一方面則授權(quán)本國行政機(jī)構(gòu)在其他領(lǐng)域自由裁量是否禁止此類披露。
3.美國所采取的對策
其他國家針對美國的域外取證所采取的措施，特別是“障礙立法”的頒布，使美國法院處于兩難境地。
《美國對外關(guān)系法第三次重述》中要求域外調(diào)查以法院命令的方式提出，而不應(yīng)由當(dāng)事人直接提出。這在某種程度上似乎是對域外取證的一種限制，但它并沒有改變域外取證的性質(zhì)，而且使這一程序更加帶有強(qiáng)制性。美國法
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