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違約責(zé)任與履約抗辯
第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議上通過(guò)的《中華人民共和國(guó)合同法》第60條規(guī)定，依法成立的合同，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)”，而這種自覺(jué)全面履行合同義務(wù)，往往是以違約責(zé)任的強(qiáng)制力為后盾的，一旦違約，依法就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。違約責(zé)任是合同法的核心內(nèi)容，是保證交易安全的重要法律制度。一、違約責(zé)任的性質(zhì)
違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人不履行或不適當(dāng)履行合同約定或法定義務(wù)，所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償、支付違約金、解除合同等民事責(zé)任。其主要特征：1.違約責(zé)任的性質(zhì)是一種民事責(zé)任，不是行政責(zé)任，更不是刑事責(zé)任。2.違約責(zé)任是在合同依法成立之后，履行合同過(guò)程中的民事責(zé)任，而不是簽訂合同之前和簽訂合同過(guò)程中所產(chǎn)生的締約過(guò)失責(zé)任。締約過(guò)失責(zé)任是一種先契約責(zé)任，而不是契約的違約責(zé)任。3.違約責(zé)任的產(chǎn)生基于合同一方或雙方不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)的事實(shí)，第三人的行為不構(gòu)成合同雙方當(dāng)事人的違約責(zé)任。4.違約責(zé)任是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，不能對(duì)違約人的人身進(jìn)行傷害。
違約責(zé)任的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界、司法界素有爭(zhēng)議，主要有三種意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為，違約責(zé)任是一種補(bǔ)償責(zé)任，違約方所支付的違約金、賠償金之和，只能相當(dāng)于受害方造成的實(shí)際損失。我國(guó)《合同法》草案三次審議稿采用了這一觀點(diǎn)，草案第115條二款規(guī)定“約定的違約金，視為違約的損失賠償”，原《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第20條二款也作出類(lèi)似的規(guī)定。第二種意見(jiàn)認(rèn)為違約金是對(duì)違約行為的一種法律制裁，具有懲罰性，違約方所支付的違約金，可以高于對(duì)方造成的實(shí)際損失，強(qiáng)制違約方付出較大的代價(jià)，以教育和促使當(dāng)事人自覺(jué)履行合同。第三種意見(jiàn)認(rèn)為，違約責(zé)任既具有補(bǔ)償性，又有懲罰性，以補(bǔ)償性為主。筆者同意第三種意見(jiàn)，其理由：
1.從違約責(zé)任的內(nèi)在要求看，違約責(zé)任是一種違約行為的法律后果，其要求違約方承擔(dān)守約方因合同不能履行而造成的損失。這種損失一般是可以預(yù)見(jiàn)和計(jì)算的，但也不排除尚有不能確定的利益損失，包括可能得到的利益損失，這部分不確定的利益損失的賠償，從某種意義上說(shuō)帶有懲罰性。
2.從違約責(zé)任的立法目的看，是為了維護(hù)合同的嚴(yán)肅性，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。違約行為的客觀后果往往會(huì)給對(duì)方造成實(shí)際損失，但有些違約行為不一定就有實(shí)際的損害后果，特別是預(yù)期違約行為所造成的實(shí)際損失會(huì)很少，甚至為零，對(duì)這種違約行為如果按照補(bǔ)償性的觀點(diǎn)，就可不承擔(dān)責(zé)任，這顯然不妥，既達(dá)不到“特殊預(yù)防”的目的，更不能起到“一般預(yù)防”的作用。
3.從當(dāng)事人的意思表示看，雙方在簽訂合同時(shí)都希望對(duì)方能按約履行合同，使其從中得到預(yù)期的效益，同時(shí)雙方也都表明，一旦違約愿意受到懲罰，包括彌補(bǔ)對(duì)方的損失，在約定違約金數(shù)額時(shí)均有過(guò)磋商，即使未言明，也是心照不宣的，故違約責(zé)任給予一定的懲罰并不違背當(dāng)事人的意愿。
4.從社會(huì)效果看，如果將違約責(zé)任僅限于補(bǔ)償性，一旦發(fā)生糾紛訴至法院或仲裁機(jī)關(guān)，將化很多時(shí)間去弄清一方的實(shí)際損失，而有些違約確難以查清其造成的損失。如果認(rèn)為違約金具有一定的懲罰性，就無(wú)需拘泥一些細(xì)小的問(wèn)題，就可根據(jù)當(dāng)事人的約定及時(shí)作出裁決，只是當(dāng)約定違約金過(guò)高過(guò)低時(shí)才予以變更，這樣有利糾紛的解決，也可減少舉證、質(zhì)證的麻煩，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。正如意大利民法第1382條規(guī)定的“適用違約金條款時(shí)無(wú)需對(duì)損害進(jìn)行舉證�！�
5.從我國(guó)的現(xiàn)行法律規(guī)定看，原《經(jīng)濟(jì)合同法》和《擔(dān)保法》、《合同法》均有定金制度的規(guī)定，如果收取定金的一方違約需加倍返還定金，這加倍顯然是一種罰則，而不是支付定金當(dāng)事人的實(shí)際損失。雖然定金是一種擔(dān)保方式，不能等同于違約責(zé)任，但這“雙倍定金”無(wú)疑也是違約的法律后果，從某種意見(jiàn)上說(shuō)也是一種違約責(zé)任。
6.從國(guó)際慣例看，根據(jù)《國(guó)際商事合同通則》的規(guī)定，違約責(zé)任也帶有懲罰性，而不僅僅是補(bǔ)償性，如通則第7、4、13條規(guī)定“（1）如果合同規(guī)定不履行方當(dāng)事人應(yīng)支付受損害方當(dāng)事人一筆約定的金額，則受損害方當(dāng)事人有權(quán)獲得該筆金額，而不管其實(shí)際損失如何。（2）但是，如果約定金額大大超過(guò)因不履行以及其他情況造成的損害，則可將該約定金額減少至一個(gè)合理的數(shù)目，而不考慮任何與此相反的約定”。這里法條關(guān)于“不管其實(shí)際損害如何”和“大大超過(guò)”才可減少的規(guī)定已足以說(shuō)明違約責(zé)任不僅是補(bǔ)償性，而且?guī)в袘土P性。從《美國(guó)統(tǒng)一商法典》的修訂情況看，也趨向只要違約，不管是否有實(shí)際損失，就應(yīng)支付違約金。這次通過(guò)的合同法采納了這一觀點(diǎn)，第114條明確規(guī)定“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約的情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法”。將原草案115條二款“約定的違約金，視為違約的損失賠償”一句刪去，確認(rèn)了違約責(zé)任的性質(zhì)以補(bǔ)償性為主，兼有懲罰性。這樣的規(guī)定是科學(xué)的，也是可行的。
二、違約責(zé)任的形態(tài)
根據(jù)合同法第107條、108條規(guī)定，違約責(zé)任的形態(tài)可分為不履行合同義務(wù)、不適當(dāng)履行合同義務(wù)、預(yù)期違約三種。前二種形態(tài)在《民法通則》第111條和原《經(jīng)濟(jì)合同法》第29條、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第18條均有相同的規(guī)定，關(guān)于第三種形態(tài)是多年來(lái)爭(zhēng)論較大，實(shí)踐中屢有發(fā)生，而一直未被承認(rèn)的違約形態(tài)，這次在合同法中予以確認(rèn)，不能不說(shuō)是立法上的一大進(jìn)步。
1.不履行合同義務(wù)，是指當(dāng)事人在合同履行期限到來(lái)之后，債務(wù)人無(wú)正當(dāng)理由拒不履行合同義務(wù)。包括不履行金錢(qián)債務(wù)和不履行非金錢(qián)債務(wù)，債務(wù)人不履行合同義務(wù)既可以是明示，即明確表示不履行義務(wù)。也可以默示方式，即用自己的行為表示不履行合同義務(wù)。根據(jù)合同法第107條、110條規(guī)定，對(duì)不履行合同義務(wù)的違約行為，是采取實(shí)際履行的原則。所謂實(shí)際履行原則，“是指除法律和合同另有規(guī)定或者客觀上已不可能履行的情況以外，當(dāng)事人應(yīng)按合同規(guī)定的標(biāo)的履行義務(wù)，不能用其他標(biāo)的代替約定的標(biāo)的；一方違約時(shí)，也不能用償付違約金、賠償金的方式代替履約，對(duì)方要求繼續(xù)履行合同的，仍應(yīng)繼續(xù)履行”（注：劉文華：《經(jīng)濟(jì)合同法》，中央廣播電視大學(xué)出版社1993年版，第107頁(yè)。）。實(shí)際履行原則同時(shí)約束合同雙方當(dāng)事人，雙方都負(fù)有必須實(shí)際履行合同的義務(wù)，禁止單方變更，但是一方違約時(shí)，只有守約一方才享有變更和解除合同的權(quán)利。合同法第110條對(duì)非金錢(qián)債務(wù)的實(shí)際履行作出了三項(xiàng)例外規(guī)定，一是法律上或者事實(shí)上不能履行的，即如果因違約方的違約使合同喪失了履行的可能性或者履行已成沒(méi)有意義和必要的，可不采取實(shí)際履行；二是債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過(guò)高的，即義務(wù)人作出實(shí)際履行利益極不相稱(chēng)，不平衡，失去經(jīng)濟(jì)效益的，可不采取實(shí)際履行；三是債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請(qǐng)求履行的，因?yàn)槭欠裾?qǐng)求實(shí)際履行是債權(quán)人享有的一項(xiàng)權(quán)利，債權(quán)人有權(quán)決定采取什么補(bǔ)救方式，如果債權(quán)人不選擇實(shí)際履行的，就可采取其他方式。
2.不適當(dāng)履行合同義務(wù)，是指?jìng)鶆?wù)人履行義務(wù)不符合約定的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量等。我國(guó)合同法規(guī)定，合同履行原則為適當(dāng)履行原則。它是指當(dāng)事人必須按照合同約定的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款、期限、地點(diǎn)、方式，由合格的主體全面正確地履行合同義務(wù)。不適當(dāng)履行合同義
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