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公司參與人的利益沖突及合同安排
一、公司參與人的利益沖突無處不在
從法律角度看，只有股東才是公司的投資者，而從經濟學的角度看，公司的投資者還包括其它主體-董事、經理以其人力資本，債權人則以其金錢資本進行投資。其它主體雖不具有法律上的投資者的權利和義務，其在公司中的利益卻類似于投資者。為清楚起見，本文將股東和其它主體統(tǒng)稱為“公司參與人”，并對其利益沖突加以研究，以期把公司制度后面的微觀經濟關系揭示出來，為制度的評價和改進提供實證依據(jù)。
公司參與人的利益沖突幾乎無處不在。在分析這些沖突時，可以運用代理成本這一概念。經濟學意義上的代理關系范圍非常廣泛-只要某人依靠另一人行事，則代理關系即告成立。行為方為代理人，而受行為影響者為本人。代理人總是傾向于把自身的利益置于比本人利益優(yōu)先的地位，本人因此蒙受了代理成本。代理成本包括代理人自利行為而產生的損失和本人為規(guī)制此種行為而付出的成本。在公司中，經理是公司的法律上的代理人而非股東的代理人，而在經濟學意義上，經理的自利行為卻使股東付出代理成本，因為股東依靠經理經營其投資公司。
一般情況下，公司參與人均可通過討價還價達成合同安排以解決或預防利益沖突的產生。但是，由于信息不充分，交易成本的存在，執(zhí)行合同的困難等因素，這些合同安排并非總能達成，即使達成亦未必奏效。從這個角度出發(fā)，可以更深刻地認識到公司法律何時介入及如何介入本質上屬私人安排的事務，從而使立法具有原創(chuàng)性和科學性。美國芝加哥大學的兩位學者f.h.easterbrook和d.r.fischel在其力作《公司法的經濟結構》中提出：從規(guī)范意義上說，公司法應當盡可能允許公司的參與者自由談判，減少強制性規(guī)定，才能維持市場效率。強制性的規(guī)定只不過是為了補充公司參與者的契約所留下的缺口或空白，從而使他們之間的契約趨于完善或變得更有約束力（注：參見張開平著《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第25～26頁。）。該觀點提供了一種符合市場經濟規(guī)律的公司法研究方法。本文正是采取了這種方法，分析公司參與人的合同安排可以達到何種程度，以期能為公司法的完善提供一些思路。
二、股東之間的利益沖突具有結構性、普遍性
在公司的多數(shù)股東尤其是控股股東與少數(shù)股東之間，其利益沖突是結構性的、普遍性的�？毓晒蓶|對公司擁有控制權，從而少數(shù)股東有理由擔心控股股東可能把公司財產據(jù)為己有或把公司的業(yè)務轉移給控股股東直接或間接擁有的企業(yè)。在家庭經營的公司（家族式公司）中，也潛藏著較強烈的利益沖突，公司外部的事件，如婚姻不如，會導致股東之間的利益沖突。
由于有限責任公司中股東利益沖突較為強烈，表現(xiàn)形式多樣，因此這里以有限責任公司為例來分析沖突如何解決。由于多數(shù)股東因“資本多數(shù)決定”原則而處于優(yōu)勢地位，通過積極尋求合同保護的往往是少數(shù)股東。在有限責任公司中，投資是缺乏流動性的。因此在各方意見不和時，少數(shù)股東在公司中的利益就會處于與自己有矛盾的股東的控制之下。通過預先在股東協(xié)議、公司章程和服務（雇傭）合同中作出合理安排，少數(shù)股東可以取得董事會席位，領取確定的薪水，享有對公司重大變化的否決權，取得請求以合理價格購買其投資的權利及其它重要權利。由此，少數(shù)股東可以對公司產生持續(xù)的影響，并在各方關系惡化時取得較好地位以對其離開公司作出有利的安排。因此，法律沒有理由過分約束股東對自身的權利作出特殊安排的自由。
雖然有限責任公司的股東具有談判愿望又不乏尋求合同保護的機制，但在實踐中，預防利益沖突的談判很少發(fā)生。其原因可能有：（1）信息不足。股東之間是一種長期的、變動的關系，因此股東難以預知將來會有什么事件影響其關系。（2）交易成本的存在。有限責任公司的股東為了節(jié)省費用，不愿或不能聘請法律顧問為其起草相關的綜合性的合同文件。（3）由于股東在創(chuàng)立公司之時是處在一種過于樂觀和信賴的氛圍之中，各方不愿提出潛在的爭議事項，以免產生悲觀甚至因此喪失良好的商業(yè)機會。（4）有限責任公司股東可能對其利益作出錯誤判斷，因而不愿意費勁去作出一些自己都不知道是好是壞的特殊安排。
即使股東愿就其未來的利益沖突進行談判，由于信息不足和交易成本等原因，并非總能就對其有影響的所有事項達成明確協(xié)議，章程也就難免有漏洞。公司的長期性和環(huán)境的變動使問題進一步復雜化-原來的協(xié)議可能變得不合時宜而需要修改。我國《公司法》規(guī)定，章程的修改經代表2/3以上表決權的股東通過即可（第40條）。這樣，即使少數(shù)股東原來在章程中作出保護自己的規(guī)定亦無濟于事-多數(shù)股東可以隨后修改章程取消這些規(guī)定。故而，應允許股東訂立“修改章程須經股東一致同意”的規(guī)則。不過，英國的經驗表明：即使股東有這種選擇權，大多數(shù)情況下股東仍是以投票方式來解決影響其權利的事項（注：sce brian r.chcffins，company law，clarendon press.oxford 1997，p68.）。這是由于采取一致同意方式來修改章程，股東們作出對整體有利的變化就十分困難。當然，投票機制亦有其缺陷，需要法律作出彌補。
三、債權人與股東之間利益沖突的防范措施
公司的債權人可以分為業(yè)務債權人、機構貸款人（如銀行）、債權證書持有人（如公司債券持有人）。債權人與股東沖突表現(xiàn)在：（1）公司低價把公司財產轉讓給股東，股東會獲利而債權人可能受到歧視（因為公司的財務狀況會惡化）；（2）公司采取慷慨的分紅政策，股東當然樂意而債權人借以保護自身的股權屏障則受到一定程度的侵蝕，違約風險因而增加，且清算發(fā)生時會減少清算財產的價值；（3）舉借新債，可能對股東有利，因為股東因此不必向公司追加融資，公司可能因此抓住潛在的商業(yè)機會。而債權人并不能因公司的高利潤而獲得更多的回報，新債反而會提高公司的負債率，稀釋債權人對公司資產的請求權，增加公司的財務負擔從而使違約風險加大；（4）股東利用債權人的錢進行冒險投資，股東將得到大部分利益而債權人則最多得到貸款本息，如失敗，股東最多只失去其投資的那部分資金，而債權人卻負擔血本無歸的風險。
對于上述沖突，債權人可以在借款合同中預先加以防范，其措施一般有：（1）取得財產擔保；（2）公司舉借新債須經債權人事先同意；（3）要求債務人定期提交財務報告，以增強監(jiān)控能力；（4）限制公司從事某些行為；（5）限制股利支付或股份回購；（6）設立貸款約定條件以使公司依此作出調整并要求不超過特定的負債率；（7）規(guī)定貸款的使用方式；（8）要求公司不改變所從事的業(yè)務類型；（9）出售重大財產之前須經貸款人同意等等。盡管如此，合同安排亦非完備之途。這表現(xiàn)為：其一，可能對債權人產生負面影響的行為并非都能預計得到。其二，起草能有效預防風險的條文可能有相當難度，亦可能較為昂貴。其三，對債務人公司監(jiān)控和采取執(zhí)行手段成本較高，因而合同權利定得再廣泛，其實際作用也有限。其四，尋求合同保護在競爭性的商業(yè)環(huán)境中可能是得不償失的作法，因為其它的貸款人可能采用較寬松的貸款條件，對合同條
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