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行政法基本理關(guān)于研究之我見
近年來我國行政法學(xué)界開始關(guān)注行政法學(xué)的基本理論問題并形成了一些主張和觀點(diǎn)*1。盡管這些主張和觀點(diǎn)尚需繼續(xù)論證，但目前的學(xué)術(shù)爭鳴，對于學(xué)界而言仍可謂是一件幸事。它畢竟說明了行政法學(xué)界開始將研究的視角轉(zhuǎn)向研究行政法學(xué)中的深層次理論問題。學(xué)術(shù)研究不能僅囿于對現(xiàn)有法律規(guī)范的解釋，滿足于對歷史或當(dāng)代現(xiàn)存法律制度的描述，而應(yīng)探究、挖掘這些法律規(guī)范背后所隱藏的深層次問題，包括社會、政治、文化、人們的意識、觀念等諸多背景因素的影響；應(yīng)研究行政法規(guī)范的實(shí)然狀態(tài)與應(yīng)然狀態(tài)，通過研究“動(dòng)態(tài)的法律”或稱“行政中的法律”問題，指明應(yīng)然和實(shí)有的行政狀態(tài)之間的法律需求。學(xué)術(shù)研究的價(jià)值應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在它可能對人們的行為、觀念等產(chǎn)生反射性影響，給人們以啟發(fā)與思考。
“行政法學(xué)基本理論”確實(shí)是一個(gè)很難準(zhǔn)確、完整界定的概念。但我認(rèn)為，它可能是關(guān)于行政法產(chǎn)生、發(fā)展客觀規(guī)律的總結(jié)與闡釋，關(guān)于行政法中的基本制度以及這些制度之間內(nèi)在邏輯關(guān)系的分析和由此得出的一系列主張和結(jié)論，關(guān)于行政法的價(jià)值、行政法的功能與作用、行政法中最核心的問題－－－行政權(quán)力與公民權(quán)利（又簡稱行政權(quán)與公民權(quán)）之間關(guān)系的闡釋等等，它們共同構(gòu)成了行政法學(xué)基本理論的重要部分。正因如此，筆者主張用“基本理論”，較之“理論基礎(chǔ)”可能更貼切些。
目前行政法學(xué)界爭論較多的可謂“三論”之爭。即“管理論”、“控權(quán)論”、“平衡論”，也還有學(xué)者提出一些其他理論主張、觀點(diǎn)*2，但它們都涉及對行政法本質(zhì)、行政法功能的不同認(rèn)識，只是融進(jìn)了主張者不同的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)罷了。這里特別需要指出的是，學(xué)界對“三論”的爭鳴，必須建立在對某些特定概念與范疇達(dá)成基本共識的基礎(chǔ)之上，即“管理論”、“控權(quán)論”有其特定的涵義，否則無法實(shí)現(xiàn)觀點(diǎn)交鋒，相反則可能是各執(zhí)一端，爭論半天，只是在幾個(gè)概念上打圈圈，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容并無太多差異。在我看來，所謂“管理論”、“控權(quán)論”是“平衡論”者們?yōu)榱搜芯繂栴}的方便起見，將一些具有共同觀念和這些觀念支配、影響下建立的法律制度分別綜合概括出來的，“平衡論”正是相對于這二者提出來的，所以有針對性地討論、爭鳴的前提條件，就是要基于對“管理論”、“控權(quán)論”這些提法以及其涵義的認(rèn)同，否則無法進(jìn)行評析。這幾年來我有幸參加了羅豪才先生主持的有關(guān)“平衡論”問題的討論。下面談?wù)勎覍Α捌胶庹摗奔跋嚓P(guān)問題的粗淺看法：
一、擺脫傳統(tǒng)理論束縛，跳出“行政法是管理法”的窠臼
在“平衡論”者們看來，“管理論”實(shí)際上是將行政管理中的行政相對方視為行政客體，突出地強(qiáng)調(diào)行政權(quán)力，片面強(qiáng)調(diào)行政主體的優(yōu)越性，漠視相對方的合法權(quán)利，這種主張往往與“人治”的觀念有很大的關(guān)系，他們將法律僅視為統(tǒng)治民眾的一種工具。在國家利益或公共利益與個(gè)人利益的關(guān)系上，過分強(qiáng)調(diào)所謂國家利益或公共利益，甚至不惜以犧牲個(gè)人利益為代價(jià)。在這種觀念支配下的“行政法”，一定是有較強(qiáng)“人治”色彩或?qū)Ｖ瞥煞莸摹肮芾矸ā�，它往往與高度中央集權(quán)或計(jì)劃經(jīng)濟(jì)相結(jié)合，也還可能與政治思想領(lǐng)域或意識形態(tài)中的極端理想主義相聯(lián)系。在這種理論支配下，國家往往缺乏對行政相對方有效的法律救濟(jì)機(jī)制，缺乏對行政權(quán)力自身進(jìn)行監(jiān)督的法律機(jī)制。相反是強(qiáng)化行政權(quán)威，強(qiáng)調(diào)行政權(quán)的影響力。這樣的結(jié)果必然是維護(hù)行政權(quán)力，輕視公民權(quán)利。
前蘇聯(lián)還有我國建國后相當(dāng)一段時(shí)期，“管理論”占居主導(dǎo)地位。它們認(rèn)為“行政法就是管理社會秩序或管理公民的法律”或稱“治民法”或“官治法”，這從我國第一本行政法統(tǒng)編教材《行政概要》可以看出。有的學(xué)者對此還作過評析，認(rèn)為從該書可以看出“中國行政法就是管理法”。*3客觀講來，那段時(shí)期主要受前蘇聯(lián)影響，也有自身認(rèn)識的問題，確實(shí)反映出“行政就是管理法”。前蘇聯(lián)的情況更是有過之而無不及。正如幾位前蘇聯(lián)行政法學(xué)者所指出的那樣，“行政法作為一種概念范疇就是管理法，更確切一點(diǎn)說，就是國家管理法”。
*4應(yīng)該說這種觀念在我國政府各界乃至普通民眾中仍是很有市場的，甚至為某些官員所贊同與支持。
有學(xué)者分析“中國行政法實(shí)際上是管理法，主要是從教科書內(nèi)容和當(dāng)時(shí)的法律制度出發(fā)來論證的，當(dāng)然也提及了國家的法律文化傳統(tǒng)。”*5固然有一定的道理，但是我以為還應(yīng)從當(dāng)時(shí)特殊的歷史背景、政治思想觀念、意識形態(tài)、經(jīng)濟(jì)條件等方面來綜合分析。當(dāng)然反過來
看在個(gè)別國家特殊的歷史時(shí)期，對于統(tǒng)治者或官僚機(jī)構(gòu)來講，“行政法是管理法”占有很大的市場，在他們看來也許是合理的、最易接受的。但是從整個(gè)社會看，仍是一個(gè)片面、殘缺的理論。因?yàn)樗橇⒆阌凇靶姓疚弧眮砜创姓ǖ墓δ芘c作用的。
二、大膽借鑒外國行政法學(xué)理論研究的有益成果，但又不簡單照搬“行政法是控權(quán)法”的理論
行政法作為近代資本主義興起后的產(chǎn)物，伴隨著分權(quán)理論而產(chǎn)生，最早產(chǎn)生于西方。由于英美國家當(dāng)時(shí)特殊的歷史背景和法律文化傳統(tǒng)等因素，“行政法就是控制（限制）政府權(quán)力的法”*6，“行政法是管理行政機(jī)關(guān)的法，而不是由行政機(jī)關(guān)制定的法”*7，便有其合理性，甚至至今仍不失其真理性的一面。我認(rèn)為西方的控權(quán)學(xué)說有其特殊的背景因素：
1、從英、美國家建立的背景看，議會至上、法律至上、議會主權(quán)下特別強(qiáng)調(diào)行政的法律從屬性，強(qiáng)調(diào)行政行為同樣要受到司法審查，這是英國法治理論的精華，是自然公正原則的必然要求。
2、從英美國家的法律文化觀念看，在早期的自由資本主義時(shí)期，人們對于公共利益和個(gè)人利益，權(quán)力與自由等關(guān)系的價(jià)值選擇上，往往選擇私人利益、個(gè)人利益，這與西方國家尤其重視個(gè)體權(quán)利密切相關(guān)，這一點(diǎn)也可謂深入人心或根深蒂固。甚至在其憲法條文中特別突出“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”。
3、從西方國家早期興起的權(quán)力制衡學(xué)說看，西方國家學(xué)者最早提出了權(quán)力制衡理論并影響了當(dāng)時(shí)國家權(quán)力架構(gòu)體系和諸多理論，“行政法是控制政府權(quán)力的法”便是這種權(quán)力制衡學(xué)說在公法領(lǐng)域中的反映和體現(xiàn)。該學(xué)說以為，任何權(quán)力都必須受到制約，否則絕對權(quán)力導(dǎo)致絕對腐朽，更何況勢力強(qiáng)大的行政權(quán)，更需要法律對之全面監(jiān)控。這樣在它們的行政法體系中，尤其強(qiáng)調(diào)對行政權(quán)力的制約和監(jiān)督，極其重視司法審查和行政程序。有學(xué)者還指出“行政法更多的是關(guān)于程序和補(bǔ)救的法，而不是實(shí)體法”，*8而對現(xiàn)代權(quán)的積極作用不作過多研究。盡管也有學(xué)者提出隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，應(yīng)兼顧公共利益與私人利益，但他們選擇側(cè)重保護(hù)私權(quán)和監(jiān)督制約行政權(quán)力的價(jià)值觀念并未有根本性動(dòng)搖。
正如有的學(xué)者所指出，“法律是特定民族的歷史、文化、社會的價(jià)值和一般意識與觀念的集中反映。任何兩國的法律制度都不可能完全一樣。法律是一種文化的表現(xiàn)形式。如果不經(jīng)過某種本土化的過程，它便不能輕易地從一種文化移植到另一種文化”*9。以法律作為研究對象的法學(xué)或其理論也肯定存在差異。但是其法律文化中有益的成份是可以借鑒和參考的。所以我認(rèn)為，“控權(quán)論”在某種意義上來講，也是深刻的、合理的，仍有其存在的價(jià)值。至少在西方國家仍居于法學(xué)理論中的主導(dǎo)地位。但由于中國與西方國家經(jīng)濟(jì)、政治、文化、觀念上存在的諸多差異，我們也不可簡單地照搬與移植“行政法是控權(quán)法”的“控權(quán)論”，而應(yīng)結(jié)合中國的國情，提出一種適合于中國行政法發(fā)展的基本理論主張。
三、博采眾長，以“平衡論”構(gòu)造當(dāng)代中國的行政法學(xué)體系
如前所述，從歷史發(fā)展階段看，西方國家行政法學(xué)界普遍認(rèn)為行政法是一種控權(quán)法，即控制政府權(quán)力的法律，這種“控權(quán)論”的產(chǎn)生有一定的歷史必然性，其內(nèi)容有一定的合理性，直至如今其對政府權(quán)力進(jìn)行法律控制的精髓仍有可取之處，只不過不能用靜止的觀點(diǎn)、用單純控權(quán)的觀點(diǎn)來分析行政法的本質(zhì)、功能，還應(yīng)當(dāng)正視現(xiàn)代社會行政權(quán)積極作用的發(fā)揮，具有維護(hù)社會秩序的作用等方面。不過其“以權(quán)力制約權(quán)力”，“以權(quán)利制約權(quán)力”的思想仍可資借鑒，應(yīng)當(dāng)繼承與發(fā)展。
“管理論”的主張雖然在總體上顯得過時(shí)，容易導(dǎo)致行政專橫和對人權(quán)的侵犯，但是也決不應(yīng)一概否定。以歷史唯物主義的觀點(diǎn)看，其存在也曾有過合理的基礎(chǔ)，從辯證角度看，“管理論”中注意維護(hù)社會秩序，強(qiáng)調(diào)公共利益和提高行政效率亦有某種可取之處。
“平衡論”便是擺脫了傳統(tǒng)理論的束縛，既吸收各自的合理之處，又揚(yáng)棄各自的不適應(yīng)之處。是對“管理論”、“控權(quán)論”的批判與繼承，揚(yáng)棄與發(fā)展，是對行政法價(jià)值理性思考的結(jié)果，是對行政法功能全面、完整認(rèn)識的結(jié)果。*10 平衡論者認(rèn)為現(xiàn)代行政法本質(zhì)上應(yīng)是“平衡法”，“平衡”是現(xiàn)代行政法的精神。對“平衡”有其特定的內(nèi)涵和外延的界定，*11 平衡論者在對行政法現(xiàn)象進(jìn)行歷史考察與現(xiàn)實(shí)分析的基礎(chǔ)上，歸納、總結(jié)出行政法學(xué)領(lǐng)域中兩種最具代表性的觀念及理論體系，即西方社會長期以來所流行的“控權(quán)論”以及前蘇聯(lián)和一些社會主義國家采用的“管理論”�！捌胶庹摗闭呓Y(jié)合目前國內(nèi)外行政法學(xué)界共同關(guān)注的焦點(diǎn)問題，即政府權(quán)力──公民權(quán)利的關(guān)系，運(yùn)用辯證唯物主義和矛盾論的分析方法，闡釋了行政法與公民權(quán)、公共利益與個(gè)人利益的對立統(tǒng)一關(guān)系，闡述了行政法中的“平衡”及“平衡論”范疇。*12 通過對行政權(quán)力的授予、運(yùn)作與監(jiān)督，政府權(quán)力與公民權(quán)利在立法過程中的公平分配到行政權(quán)的運(yùn)作，再到公民權(quán)利的救濟(jì)與保障等，通過建立一系列制度來確保充分實(shí)現(xiàn)二者利益的平衡，追求一種“相對平衡”的價(jià)值目標(biāo)。
在我看來，“平衡論”是在特定歷史條件下的產(chǎn)物，它是政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。正因?yàn)槿绱�，“管理論”與“控權(quán)論”也是一定時(shí)間與空間范圍內(nèi)合理存在的產(chǎn)物。我們不能否認(rèn)這些理論產(chǎn)生的歷史必然性。但是由于形勢、環(huán)境的變化，“控權(quán)論”與“管理論”逐漸喪失了早期所具有的影響力。這樣，一種博采眾長，體現(xiàn)“平衡”精神的行政法基本理論主張──“平衡論”應(yīng)運(yùn)而生。從一定意義上說具有某種普遍性或世界性，但筆者認(rèn)為，這種理論主張更適合于當(dāng)代中國，因?yàn)閺漠?dāng)代中國的國體、政體、傳統(tǒng)文化和社會價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)等諸多因素看，具備了“平衡論”賴以產(chǎn)生、存在與發(fā)展的基礎(chǔ)條件。在當(dāng)代中國相對于“管理論”與“控權(quán)論”而言，“平衡論”更具有其合理、可取之處，更適合于在中國這塊土地上生根、開花。
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