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數字證據的程序法定位
內容提要：基于證據在程序中的重要地位以及證據與社會發(fā)展息息相關的緊密關聯(lián)，要促進程序法在數字時代的發(fā)展，首先要研究的便是數字技術對包括民事、行政、刑事證據在內的程序證據制度的影響。使用“計算機證據”、“電子證據”概念并不能科學地歸納出這種證據的內涵，而“數字證據”概念則更符合其本質特征。在證據類型上，數字證據與書證、視聽資料等已有證據類型頗不相同，是一種新的獨立的證據類型，并且，在證據規(guī)則上，數字證據具有與其數字技術特性相應的新規(guī)則。
關 鍵 詞 ：數字化 數字證據 視聽資料 書證 數字證據規(guī)則
包括法律在內的社會科學往往隨著自然科學的發(fā)展，在對自然科學所引導的社會關系進行調整的同時獲得了自身的進一步發(fā)展與完善。從法律縱向發(fā)展歷史來看，每次重大技術進步都會在刺激生產力飛躍提升的同時促進法律進步，工業(yè)革命時代如此，信息革命時代也是如此。數字技術的迅速發(fā)展，給法律提出了許多新的問題。這其中首先是實體法的擴展與創(chuàng)新，隨之而來的則是程序法的修正。但是由于目前研究尚處于初始狀態(tài)，許多問題并沒有得到有效解決。
數字技術對法律提出的挑戰(zhàn)，體現于合同法、知識產權法、行政法的一些程序流程中，我國在一些實體法中已開始逐漸解決，但在程序法上仍未開始這方面的嘗試。在當前已經出現的大量技術含量極高的案例中，作為程序的核心——證據制度，不論是民事，還是刑事、行政證據制度在面對新問題時都處于一種尚付闕如的尷尬境地，這種尷尬在目前沸沸揚揚的新浪與搜狐的訴訟之爭中又一次被重演。不僅當前制定證據法的學者們所提出的數稿中有的根本就沒有此方面的規(guī)定，即使作為對以往司法實踐的總結與最新證據規(guī)則的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》，對數字技術引發(fā)出的愈來愈多的問題也依然未給予應有的注意。因此非常有必要在數字技術環(huán)境下對證據制度進行再研究（注：數字證據可以出現于三大程序法中，本文針對民事、行政、刑事程序法中的數字證據問題的共性進行討論，并不涉及基于不同程序性質而產生的細節(jié)問題。同時，我們無意在此對我國原有證據體系的分類模式與合理性等進行論證，那并不是本文所主要研究的問題。）。
一、數字證據概念評析
使用精確的概念，進行內涵的準確界定與外延的清晰延展，對于一個科學體系的建立極具方法論意義，并且也符合社會學方法的規(guī)則，因此，建立一個體系首先進行的便應是概念的歸納。同時，一個精確的概念必須能夠抽象歸納出所有客體的本質共性，必須能夠把表現同性質的所有現象全部容納進去。對數字證據進行概念歸納，基于其鮮明的技術特征，在歸納時要回歸到數字技術層面，在其所使用的數字技術與存在的社會經濟基礎的結合中尋找恰當的突破點。
關于數字證據的概念，在國際上至今未有定論，如computer evidence（計算機證據）、electronic evidence（電子證據）、digital evidence（數字證據）都具有其使用者。我國采取數字證據概念的大多是IT業(yè)界，法律學者采用的概念主要是計算機證據與電子證據，進而在這些概念基礎上分析證據的性質、效力、類型等（注：還有的學者在論述中并未對其使用的概念進行定義，如吳曉玲發(fā)表于《計算機世界》1999年第7期的《論電子商務中的電子證據》一文中使用電子證據，游偉、夏元林發(fā)表于《法學》2001年第3期的《計算機數據的證據價值》一文中使用計算機數據電訊。呂國民發(fā)表于《法律科學》2001年第6期的《數據電文的證據問題及解決方法》一文所使用的數據電文等都未進行明確的法律上的界定。）。這些概念以及在此基礎上的分析存在一些問題，之所以如此，或者是因為單純注重對社會經濟層面的考查卻忽略了對技術層面的透徹分析，或者是因為雖進行了技術的分析，但卻未深入到進行法律歸納所需要的足夠程度。因而有必要在與這些概念、定義的多維比較中分析數字證據概念的內涵與外延。
（一）數字證據與計算機證據、電子證據概念的比較首先必須明確的是，雖然各個概念所使用的語詞不同，但在內涵上，計算機證據、電子證據都是針對不同于傳統(tǒng)的數字化運算過程中產生的證據，在外延上一般囊括數字化運算中產生的全部信息資料。不過，計算機證據與電子證據這兩個概念并不妥貼，不能充分表現該種證據的本質內涵，由此而容易導致概念在外延上不能涵蓋該種證據的全部形態(tài)。
1.“計算機證據”概念。有人認為，“計算機證據，是指在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物”。[1]采取“計算機證據”概念來表述數字化過程中形成的證據具有一定合理性，因為計算機及以計算機為主導的網絡是數字化運算的主要設備，并且目前數字化信息也大多存儲于電磁性介質之中。從數字化所依靠的設備的角度來歸納此類證據的共性，在外延上能夠涵蓋絕大多數此類證據。然而，雖然計算機設備是當前數字化處理的主要設備，計算機中存儲的資料也是當前此類證據中的主要部分，但是進行數字化運算處理的計算機這一技術設備并不是數字化的唯一設備，例如掃描儀、數碼攝像機這些設備均是數字化運算不可或缺的設備，但并不能認為這些也屬于計算機之列。從國外立法來看，沒有國家采取computerevidence，采用這種概念的學者在論述中也往往又兼用了其他的概念。迪爾凱姆認為，研究事物之初，要從事物的外形去觀察事物，這樣更容易接觸事物的本質，但卻不可以在研究結束后，仍然用外形觀察的結果來解釋事物的實質。所以，“計算機證據”概念從事物外形上進行定義具有一定合理性，但是“計算機證據”概念未能歸納出數字化過程中形成的可以作為證明案件事實情況的證據共性，不能夠涵蓋數字化過程中產生的全部的信息資料，而且在法律上也不能對將來出現的證據類型預留出彈性空間。
2.“電子證據”概念。目前，采用“電子證據”者甚眾，但對電子證據的具體含義則各有不同表述。有人認為：“電子證據，又稱為計算機證據，是指在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物�！盵2]有人認為：“電子證據，是指以數字的形式在計算機存儲器或外部儲存的介質中，能夠證明案件真實情況的數據或信息。”[3]“電子證據是指以儲存的電子化信息資料來證明案件真實情況的電子物品或電子記錄，它包括視聽資料和電子證據。”[4]加拿大明確采用了電子證據概念，在《統(tǒng)一電子證據
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