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數(shù)字證據(jù)的程序法定位
內(nèi)容提要：基于證據(jù)在程序中的重要地位以及證據(jù)與社會發(fā)展息息相關(guān)的緊密關(guān)聯(lián)，要促進(jìn)程序法在數(shù)字時代的發(fā)展，首先要研究的便是數(shù)字技術(shù)對包括民事、行政、刑事證據(jù)在內(nèi)的程序證據(jù)制度的影響。使用“計算機證據(jù)”、“電子證據(jù)”概念并不能科學(xué)地歸納出這種證據(jù)的內(nèi)涵，而“數(shù)字證據(jù)”概念則更符合其本質(zhì)特征。在證據(jù)類型上，數(shù)字證據(jù)與書證、視聽資料等已有證據(jù)類型頗不相同，是一種新的獨立的證據(jù)類型，并且，在證據(jù)規(guī)則上，數(shù)字證據(jù)具有與其數(shù)字技術(shù)特性相應(yīng)的新規(guī)則。
關(guān) 鍵 詞 ：數(shù)字化 數(shù)字證據(jù) 視聽資料 書證 數(shù)字證據(jù)規(guī)則
包括法律在內(nèi)的社會科學(xué)往往隨著自然科學(xué)的發(fā)展，在對自然科學(xué)所引導(dǎo)的社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的同時獲得了自身的進(jìn)一步發(fā)展與完善。從法律縱向發(fā)展歷史來看，每次重大技術(shù)進(jìn)步都會在刺激生產(chǎn)力飛躍提升的同時促進(jìn)法律進(jìn)步，工業(yè)革命時代如此，信息革命時代也是如此。數(shù)字技術(shù)的迅速發(fā)展，給法律提出了許多新的問題。這其中首先是實體法的擴展與創(chuàng)新，隨之而來的則是程序法的修正。但是由于目前研究尚處于初始狀態(tài)，許多問題并沒有得到有效解決。
數(shù)字技術(shù)對法律提出的挑戰(zhàn)，體現(xiàn)于合同法、知識產(chǎn)權(quán)法、行政法的一些程序流程中，我國在一些實體法中已開始逐漸解決，但在程序法上仍未開始這方面的嘗試。在當(dāng)前已經(jīng)出現(xiàn)的大量技術(shù)含量極高的案例中，作為程序的核心——證據(jù)制度，不論是民事，還是刑事、行政證據(jù)制度在面對新問題時都處于一種尚付闕如的尷尬境地，這種尷尬在目前沸沸揚揚的新浪與搜狐的訴訟之爭中又一次被重演。不僅當(dāng)前制定證據(jù)法的學(xué)者們所提出的數(shù)稿中有的根本就沒有此方面的規(guī)定，即使作為對以往司法實踐的總結(jié)與最新證據(jù)規(guī)則的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，對數(shù)字技術(shù)引發(fā)出的愈來愈多的問題也依然未給予應(yīng)有的注意。因此非常有必要在數(shù)字技術(shù)環(huán)境下對證據(jù)制度進(jìn)行再研究（注：數(shù)字證據(jù)可以出現(xiàn)于三大程序法中，本文針對民事、行政、刑事程序法中的數(shù)字證據(jù)問題的共性進(jìn)行討論，并不涉及基于不同程序性質(zhì)而產(chǎn)生的細(xì)節(jié)問題。同時，我們無意在此對我國原有證據(jù)體系的分類模式與合理性等進(jìn)行論證，那并不是本文所主要研究的問題。）。
一、數(shù)字證據(jù)概念評析
使用精確的概念，進(jìn)行內(nèi)涵的準(zhǔn)確界定與外延的清晰延展，對于一個科學(xué)體系的建立極具方法論意義，并且也符合社會學(xué)方法的規(guī)則，因此，建立一個體系首先進(jìn)行的便應(yīng)是概念的歸納。同時，一個精確的概念必須能夠抽象歸納出所有客體的本質(zhì)共性，必須能夠把表現(xiàn)同性質(zhì)的所有現(xiàn)象全部容納進(jìn)去。對數(shù)字證據(jù)進(jìn)行概念歸納，基于其鮮明的技術(shù)特征，在歸納時要回歸到數(shù)字技術(shù)層面，在其所使用的數(shù)字技術(shù)與存在的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)的結(jié)合中尋找恰當(dāng)?shù)耐黄泣c。
關(guān)于數(shù)字證據(jù)的概念，在國際上至今未有定論，如computer evidence（計算機證據(jù)）、electronic evidence（電子證據(jù)）、digital evidence（數(shù)字證據(jù)）都具有其使用者。我國采取數(shù)字證據(jù)概念的大多是IT業(yè)界，法律學(xué)者采用的概念主要是計算機證據(jù)與電子證據(jù)，進(jìn)而在這些概念基礎(chǔ)上分析證據(jù)的性質(zhì)、效力、類型等（注：還有的學(xué)者在論述中并未對其使用的概念進(jìn)行定義，如吳曉玲發(fā)表于《計算機世界》1999年第7期的《論電子商務(wù)中的電子證據(jù)》一文中使用電子證據(jù)，游偉、夏元林發(fā)表于《法學(xué)》2001年第3期的《計算機數(shù)據(jù)的證據(jù)價值》一文中使用計算機數(shù)據(jù)電訊。呂國民發(fā)表于《法律科學(xué)》2001年第6期的《數(shù)據(jù)電文的證據(jù)問題及解決方法》一文所使用的數(shù)據(jù)電文等都未進(jìn)行明確的法律上的界定。）。這些概念以及在此基礎(chǔ)上的分析存在一些問題，之所以如此，或者是因為單純注重對社會經(jīng)濟層面的考查卻忽略了對技術(shù)層面的透徹分析，或者是因為雖進(jìn)行了技術(shù)的分析，但卻未深入到進(jìn)行法律歸納所需要的足夠程度。因而有必要在與這些概念、定義的多維比較中分析數(shù)字證據(jù)概念的內(nèi)涵與外延。
（一）數(shù)字證據(jù)與計算機證據(jù)、電子證據(jù)概念的比較首先必須明確的是，雖然各個概念所使用的語詞不同，但在內(nèi)涵上，計算機證據(jù)、電子證據(jù)都是針對不同于傳統(tǒng)的數(shù)字化運算過程中產(chǎn)生的證據(jù)，在外延上一般囊括數(shù)字化運算中產(chǎn)生的全部信息資料。不過，計算機證據(jù)與電子證據(jù)這兩個概念并不妥貼，不能充分表現(xiàn)該種證據(jù)的本質(zhì)內(nèi)涵，由此而容易導(dǎo)致概念在外延上不能涵蓋該種證據(jù)的全部形態(tài)。
1.“計算機證據(jù)”概念。有人認(rèn)為，“計算機證據(jù)，是指在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實的電磁記錄物”。[1]采取“計算機證據(jù)”概念來表述數(shù)字化過程中形成的證據(jù)具有一定合理性，因為計算機及以計算機為主導(dǎo)的網(wǎng)絡(luò)是數(shù)字化運算的主要設(shè)備，并且目前數(shù)字化信息也大多存儲于電磁性介質(zhì)之中。從數(shù)字化所依靠的設(shè)備的角度來歸納此類證據(jù)的共性，在外延上能夠涵蓋絕大多數(shù)此類證據(jù)。然而，雖然計算機設(shè)備是當(dāng)前數(shù)字化處理的主要設(shè)備，計算機中存儲的資料也是當(dāng)前此類證據(jù)中的主要部分，但是進(jìn)行數(shù)字化運算處理的計算機這一技術(shù)設(shè)備并不是數(shù)字化的唯一設(shè)備，例如掃描儀、數(shù)碼攝像機這些設(shè)備均是數(shù)字化運算不可或缺的設(shè)備，但并不能認(rèn)為這些也屬于計算機之列。從國外立法來看，沒有國家采取computerevidence，采用這種概念的學(xué)者在論述中也往往又兼用了其他的概念。迪爾凱姆認(rèn)為，研究事物之初，要從事物的外形去觀察事物，這樣更容易接觸事物的本質(zhì)，但卻不可以在研究結(jié)束后，仍然用外形觀察的結(jié)果來解釋事物的實質(zhì)。所以，“計算機證據(jù)”概念從事物外形上進(jìn)行定義具有一定合理性，但是“計算機證據(jù)”概念未能歸納出數(shù)字化過程中形成的可以作為證明案件事實情況的證據(jù)共性，不能夠涵蓋數(shù)字化過程中產(chǎn)生的全部的信息資料，而且在法律上也不能對將來出現(xiàn)的證據(jù)類型預(yù)留出彈性空間。
2.“電子證據(jù)”概念。目前，采用“電子證據(jù)”者甚眾，但對電子證據(jù)的具體含義則各有不同表述。有人認(rèn)為：“電子證據(jù)，又稱為計算機證據(jù)，是指在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實的電磁記錄物�！盵2]有人認(rèn)為：“電子證據(jù)，是指以數(shù)字的形式在計算機存儲器或外部儲存的介質(zhì)中，能夠證明案件真實情況的數(shù)據(jù)或信息�！盵3]“電子證據(jù)是指以儲存的電子化信息資料來證明案件真實情況的電子物品或電子記錄，它包括視聽資料和電子證據(jù)�！盵4]加拿大明確采用了電子證據(jù)概念，在《統(tǒng)一電子證據(jù)
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