違約金散考

摘要：違約金在中外的合同實(shí)務(wù)中均有廣泛的運(yùn)用，文章考察了中國古代的契約文書及相關(guān)的法律制度，考察了羅馬法關(guān)于違約金契約的規(guī)則，對人類社會早期的合同實(shí)踐中的違約金條款作了初步的描述。文章通過考察法國法、德國法、日本法以及新近的立法動向（荷蘭法、俄羅斯法、國際商事合同通則以及歐洲合同法原則），揭示它們在違約金問題上的相通之處和區(qū)別點(diǎn)，并對此作出若干闡釋，初步提煉出一些基本的認(rèn)識，以此為基礎(chǔ)來加深對于我國法相關(guān)規(guī)則的理解。

　　關(guān)鍵詞：違約金；損害賠償額預(yù)定；波蒂埃；薩維尼

　　不論古今中外，違約金在合同實(shí)務(wù)中應(yīng)用極為廣泛。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第114條作了專門規(guī)定，但在解釋論上依然有許多問題，使人迷混，引發(fā)爭論，影響適用。本文擬針對違約金考察比較法及法制史，就考察的對象，在力所能及的限度內(nèi)，也將中國古代的契約納入考察的視野。就考察的重點(diǎn)內(nèi)容而言，其一是違約金的規(guī)范目的；其二為違約金的一組類型：賠償性違約金與懲罰性違約金；其三為違約金的規(guī)制或調(diào)整。

　　一、人類歷史早期的合同實(shí)踐

　�。ㄒ唬┝_馬法

　　通常認(rèn)為大陸法系的違約金是可追溯至傳統(tǒng)的羅馬poena，而poena則是由當(dāng)事人約定的罰金，是由債務(wù)人在其不于適當(dāng)?shù)臅r(shí)期履行其債務(wù)時(shí)支付的。①罰金起初是對私犯適用的責(zé)任，這一古老的責(zé)任形式引入契約領(lǐng)域后，在相當(dāng)長的一段歷史時(shí)期內(nèi)曾經(jīng)是契約之債的惟一賠償方式，并首先在以dare（給付）為標(biāo)的的債務(wù)關(guān)系中使用，古典法時(shí)期成為與訴訟賠償并列的一種被廣泛采用的賠償方式-協(xié)議賠償。當(dāng)事人通常以要式口約的方式訂立罰金協(xié)議，因而又稱“罰金要式口約”（stipulatiopoenae）或違約金契約，它是契約當(dāng)事人為避免繁重的舉證責(zé)任而選用的一種賠償方式，屬協(xié)議責(zé)任的范疇，且依羅馬法協(xié)議優(yōu)先的原則，在訴訟中會優(yōu)先適用。另外，由于罰金要式口約的標(biāo)的是金錢，因此，它只適用于除金錢以外的、以dare、facereetpraestare（給付、作為和履行）為標(biāo)的的債務(wù)關(guān)系。[1]另外值得注意的是，羅馬法上的這種違約金契約主要是作為債的擔(dān)保加以確立的。[2]

　　如何認(rèn)識羅馬法上約定罰金的規(guī)范目的呢？在羅馬市民法上，對債務(wù)進(jìn)行裁判上強(qiáng)制的制度不完備，債權(quán)人無法請求作出命令債務(wù)人（實(shí)際）履行的判決，判決所采取的形式是命令一定金錢的給付，這便是所謂condemnatiopecuniaria的制度。由于這個緣故，在這種法制度的基礎(chǔ)上，違約罰金便具有了作為事實(shí)上強(qiáng)制履行債務(wù)的手段這一特別的意義。不過，隨著強(qiáng)制履行在裁判上手續(xù)的完善，羅馬法上違約罰金所具有的上述功能便漸趨退縮，而在作為損害賠償預(yù)定的意義上，其重要性日益彰顯。[3]由此也反映出來，強(qiáng)制履行制度的完善程度與違約金是否以強(qiáng)制債務(wù)履行為主還是以賠償預(yù)定為主，不無關(guān)系。下面再看一下中國古代的契約實(shí)踐。

　�。ǘ�）中國古代法

　　在中國歷史上，至少始自漢代，在契約中便不乏運(yùn)用違約金條款的實(shí)例。對違約一方罰交違約金，漢代已經(jīng)開始，到三國、兩晉、南北朝時(shí)廣泛使用，各類契約都有“不得返悔，悔者罰”或“過期不償，罰”之類的具體規(guī)定。借貸契約的違約之罰數(shù)額高得驚人。[4]隋唐時(shí)期，中國的契約制度進(jìn)一步完善，從出土的契約文書來看，大多載有“若有先悔者，罰……入不悔者”、“和同立券，券成之后，各不得返悔，悔者一罰二”之類的條款。這類條款被稱為“悔約罰”，且被認(rèn)為屬于“擔(dān)保條款”，是為了擔(dān)保契約的履行。[5]這類民間習(xí)慣做法，一直延續(xù)至清朝和民國。

　　可以說，這類對于違約（特別是悔約）所約定處罰，主要目的是迫使當(dāng)事人履約。這一狀況的形成，與當(dāng)時(shí)公權(quán)力保障私人契約權(quán)利實(shí)現(xiàn)的強(qiáng)制手段的不完善和實(shí)效低，不無關(guān)系。另外，這類條款也往往具有“違約罰”目的，如果說由于所罰的財(cái)物歸入相對人而使得這類條款具有一定的補(bǔ)償性的話，從史料中可以發(fā)現(xiàn)的，將所罰財(cái)物歸入國家或官府的做法，則地地道道地體現(xiàn)著這類條款的懲罰色彩。

　　就違約金的調(diào)整與控制，從史料中雖尚未見到，不過，在中國古代對于利息卻不乏控制之例，從中似可予人以一些啟示。[6]

　　二、法　國　法

　　（一）基本規(guī)定與規(guī)范目的

　　法國民法典在第1152條以及第1226至1233條規(guī)定了違約金條款，就違約金條款的性格，規(guī)定為強(qiáng)制債務(wù)履行的手段性格（第1226條）和損害填補(bǔ)之性格（第1229條）。這樣的把握，在法國源自波蒂埃（Pothier，1699—1772年），法條的用語與波蒂埃的表達(dá)如出一轍。依波蒂埃的見解，違約金條款既屬于確保債務(wù)履行的手段，則可導(dǎo)出如下結(jié)論，亦即違約金條款由于是確保本來債務(wù)的履行的，則約定了違約金條款，并非不能再請求本來債務(wù)的履行。另外，自損害之填補(bǔ)這一性格而言，則可以導(dǎo)出如下結(jié)論，發(fā)生債務(wù)不履行的場合，債權(quán)人是請求違約金還是請求本來債務(wù)的履行，二者僅能選擇其一，不可兼得。但是，在違約金條款中約定的違約金如非屬填補(bǔ)賠償，而屬遲延賠償之預(yù)定場合，在請求了違約金之后，仍可請求本來債務(wù)的履行。[7]

　　（二）類型

　　法國民法典一方面規(guī)定違約金條款是為擔(dān)保合同的履行而約定的（第1226條），另一方面又規(guī)定違約金為債權(quán)人因主債務(wù)不履行所受損害的賠償（第1229條第1款），將違約金定性為兼為強(qiáng)制債務(wù)履行的手段與損害賠償，是受波蒂埃理論影響的結(jié)果。同時(shí)，我們也可以注意到，這種“關(guān)于預(yù)定賠償責(zé)任的約定”，在法國民法學(xué)說上也有一些分類，比如卡爾波尼埃將之分為違約處罰條款與責(zé)任限制條款兩種。馬洛里和埃勒斯則將之分為三大類，即違約處罰條款、責(zé)任減輕條款和擔(dān)保條款。[8]這些分類，是否相當(dāng)于懲罰性違約金與賠償性違約金，是否具有區(qū)分的實(shí)益，則值得疑問，并有待進(jìn)一步觀察。

　�。ㄈ�）違約金的調(diào)整

　　1.法國民法典之前的學(xué)說立場

　　杜莫林（C.Dumoulin，1500—1566年）[9]在《關(guān)于利息的研究》論文中，對于違約罰金作了考察，其論文主要是分析將損害賠償?shù)姆秶�限定于�?biāo)的物的價(jià)額的二倍這一優(yōu)帝敕令（C.7，47，1）的，他是在將違約罰金作為損害賠償?shù)囊饬x上，討論了違約罰金的限制問題，主張違約罰金應(yīng)當(dāng)服從于損害賠償?shù)挠嘘P(guān)限制規(guī)則，不能超越對于損害賠償?shù)南拗�。[10]

　　波蒂埃對于違約金的調(diào)整是給予肯認(rèn)的。首先，在實(shí)際損害超過約定數(shù)額的場合，債權(quán)人如果對此能夠證明，則可以請求實(shí)際損害的賠償。作為其根據(jù)，波蒂埃舉出，雖然定有違約金條款，但它對原來的債務(wù)不生任何影響，從而，債權(quán)人可以原來的債務(wù)的不履行為理由而請求損害賠償。其次，舉出了羅馬法源D.17，2，42（prosocio），根據(jù)合伙合同之訴權(quán)，對于超過違約金的損害承認(rèn)賠償請求。[11]

　　反之，在實(shí)際損害比違約金條款所定數(shù)額為少時(shí)，債務(wù)人可以向法院請求對該約定額減額。波蒂埃的基本立場是將違約金作為對于損害賠償?shù)暮弦�，以此為基礎(chǔ)主張對于過大的違約

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